94 : Points de vue 2017, n° 1, par M. Bellamallem

On trouvera ci-après un résumé des principaux points abordés au cours de l’année 2017

1. Le juge et le droit de la responsabilité civile

Après la « codification du droit à jurisprudence constante », le rôle de juge en matière de la responsabilité civile n’est pas fini. La jurisprudence aura le même rôle qu’elle a joué durant le code civil de 1804. A titre d’exemple le projet de la réforme de la responsabilité civile mentionne juste les dommages causés par le fait des choses corporelles (art. 1243), mais il n’a rien prévu en ce qui concerne les dommages causés par le fait des choses incorporelles. La jurisprudence ménagera les réserves d’imagination pour permettre aux textes d’affronter le temps à nouveau[1].

2. L’article 1102 du code civil

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats s’écarte du texte initialement rendu public quant aux limites apportées au principe de liberté contractuelle. L’article 1102 alinéa 2 ne vise plus désormais que l’ordre public, abandonnant ainsi toute référence expresse aux droits et libertés fondamentaux.

3 . Le code réformé par ordonnance ! 

L'élaboration des lois est devenu en Europe une compétence attribuée au pouvoir exécutif et non pas au pouvoir législatif, et cela en dépit de la constitution. Mais quelles lois réformées  par le gouvernement ?  Des lois primordiales qui ont un impact direct sur la vie quotidienne de millions de personnes et d’entreprises : hier la réforme du droit des contrats, aujourd'hui la réforme du droit du travail...  Le juriste éprouve le sentiment qu'il est absolument anormal et gravement préjudiciable qu'une réforme aussi fondamentale puisse être opérée par voie d'ordonnance. Il n'existe aucun motif sérieux et légitime à réformer en catastrophe et sans débat contradictoire cette importante partie du code civil qu'est le droit des contrats (Voir J-L. Harouel, G. Teboul, O. Tournafond, Le droit des contrats réformé par ordonnance ?, Dalloz 2014, p. 1099).  MB 4. Les régimes matrimoniaux français et l’article 49 du code de la famille marocaine La confiance en soi du législateur marocain ! Le législateur français a détaillé les régimes matrimoniaux des époux dans plus de 194 articles (Voir Titre V : Du contrat de mariage et des régimes, du Livre III, du code civil français) sans compter 17 articles concernant le régime primaire que le législateur français a réglementé dans le chapitre VI du code civil intitulé : Des devoirs et des droits respectifs des époux. En revanche, le législateur marocain a consacré pour ce sujet un 1 seul article à savoir : l’article 49 du code de la famille, qui dispose:  "Les deux époux disposent chacun d’un patrimoine propre. Toutefois, les époux peuvent se mettre d'accord sur les conditions de fructification et de répartition des biens qu'ils auront acquis pendant leur mariage. Cet accord fait l'objet d'un document distinct de l’acte de mariage. Les Adoul avisent les deux parties, lors de la conclusion du mariage, des dispositions précédentes. A défaut de l’accord susvisé, il est fait recours aux règles générales de preuve, tout en prenant en considération le travail de chacun des conjoints, les efforts qu’il a fournis et les charges qu’il a assumées pour fructifier les biens de la famille". à suivre  MB

5. L’âge de majorité de l’étranger exerçant du commerce

En vertu de cette réforme, l’âge de majorité de l’étranger exerçant du commerce au Maroc sera la même du commerçant marocain : 18 ans. Cette modification rentre dans le cadre de limiter la possibilité d’invoquer le statut personnel du commerçant étranger qui exige un âge de majorité plus que 18 ans, pour demander l’annulation des contrats passés. Est-ce que les règles de conflit permettent au commerçant étranger de demander la nullité des contrats conclus valablement dans un Etat étranger, mais nulle dans le cadre de sa loi nationale, vu l’âge de majorité demandé ?

6. L’interdiction de la fabrication et la commercialisation de la burqa

Il n'y a pas de lien entre Niqab et la religion. Il n'y a rien dans le Coran qui oblige les femmes à se couvrir le visage. Celles qui portent Niqab se sont liées a priori à des traditions et les coutumes de leurs sociétés. principalement au Moyen-Orient. Il est souhaitable qu’elles ne l’importent pas aux autres pays. Le Niqab est porté par certaines femmes pour attirer l'intention et les regards des autres. Au début de 2017. Le gouvernement marocain a interdit la fabrication et la commercialisation de la burqa qui couvre les femmes de la tête aux pieds. Une circulaire avait été envoyée aux commerçants par le ministère de l'Intérieur. Il ordonne aux fabricants de liquider ou transformer leurs stocks dans les 48 heures sous peine de voir la marchandise saisie.  Mohammed Bellamallem

7. Le dispositif de filtrage des pourvois

La cour de cassation française veut mettre en place un dispositif de filtrage des pourvois. La raison de cette réforme, c’est parce que les juridictions suprêmes de pays européens comparables ou d’autres juridictions comme la Cour européenne des droits de l’homme ont menées une sélection des pourvois !!!!!! La cour de cassation remettra en cause le principe de l’accès au juge, le principe de l’égalité, le principe de la légitimité, le principe de la démocratie… pourquoi ? parce que " les autres ont menées ces dernières années des réformes qui ont conduit à une sélection des pourvois " !!!! Voilà comment sont prises les décisions dans notre pays !!! Aujourd’hui la cour de cassation imite les juridictions européennes, et demain ce sont les cours de cassation des pays arabes qui imiteront la cour de cassation française, et les droits des justiciables ainsi que les avocats seront perdus sans aucune nécessité ou un danger immédiat. Mohammed Bellamallem

8. L'indépendance du parquet vis-à-vis du Ministère de la Justice.

Pour la France, le parquet doit être «nommé» et resté «rattaché» au Ministère de la Justice. C'était un point très attendu par les magistrats: la question de l'indépendance du parquet vis-à-vis du garde des Sceaux. Emmanuel Macron a affirmé que le parquet devait rester rattaché à la garde des Sceaux pour porter la politique pénale du gouvernement. Le procureur de la République «participe à l'activité judiciaire et exerce l'action publique. C'est pour cela que ce magistrat doit relever de l'autorité de la garde des Sceaux et donc être nommé par la garde des Sceaux», a expliqué le président de la République sous les dorures de la Grande chambre de la Cour de cassation. Une position qui n'a pas dû satisfaire les magistrats. Avant que le président ne prenne la parole, Bertrand Louvel, premier président de la Cour de cassation, et Jean-Claude Marin, son procureur général, ont plaidé pour une plus grande indépendance du «parquet à la française», ce dernier «laissant imaginer que le pouvoir exécutif a besoin de magistrats à sa main». Les organisations professionnelles de magistrats avaient d'ailleurs saisi l'année dernière le Conseil constitutionnel à ce sujet, estimant que la subordination du parquet à l'exécutif était inconstitutionnelle. Pas pour les Sages, qui ont choisi en décembre dernier de ne pas donner suite à cette question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Pour autant, il est important, selon le président de la République, d'assurer «l'indépendance du ministère public». En effet, Emmanuel Macron s'est prononcé pour un alignement partiel des conditions de nomination des magistrats du parquet avec ceux du siège. Autrement dit, l'exécutif proposera des noms de magistrats mais devra suivre l'avis du Conseil supérieur de la magistrature (CSM), organe indépendant, pour nommer les parquetiers. Sur le plan disciplinaire, les règles changeraient davantage. Le président est favorable à ce que le CSM prononce directement la sanction des magistrats du parquet, comme pour ceux du siège. Actuellement, ce pouvoir appartient au garde des sceaux. «C'est ce qui sera présenté dans le cadre de la réforme constitutionnelle», a-t-il précisé.

10. L’application de l’ordonnance du 10 février 2016 dans le temps

Dans ce vidéo M. le Professeur Mustapha Mekki met l’accent sur trois question fondamentale qui vont se poser dans les premiers temps d’applications de l’ordonnance à savoir : droit transitoire, la qualification des règles (supplétive ou impérative), l’articulation entre droit commun et titre spécial. MB

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[1] - La conclusion du colloque sur « Le juge et le droit de la responsabilité civile » Vendredi 19 mai 2017, en Grand’chambre de la cour de cassation

12 : Panorama La prévalence de l’intérêt : Jan 2017- Dec 2017

La prévalence de l’intérêt sur le texte en droit privé, 

par M. Bellamallem

La finalité de chaque loi c’est de pourvoir aux intérêts des êtres humains. La loi n’est qu’un moyen, l’intérêt est la finalité. En cas de contradiction entre le texte et l’intérêt, il faut prévaloir la finalité (l’intérêt) sur le moyen (le texte). Si les conditions requises sont réunies. La cour de cassation respecte cette règle, mais parfois elle exagère, comme dans le cas par lequel elle a remis en cause (écarter) un texte express pour prévaloir l’intérêt des homosexuelles. L’intérêt de ces derniers chez la cour de cassation est plus important que les intérêts franco-marocaine ! Soyons-nous clair, et disant : L’intérêt est une source de droit, voire même il est dans la hiérarchie des normes avant la loi, en cas de contradiction la priorité est à l’intérêt prépondérant[1].

La codification de la jurisprudence des principales écoles de doctrine islamique, dans le cadre des codes et des articles juridiques, Pour limiter le pouvoir des juges dans l'application de ces textes connus préalablement pour les assujettis. Surtout dans notre époque où un étudiant bac plus 4 ou 5 ans peut être un juge. Il faut que sa mission soit limitée dans l'application de la loi écrite, avec une formation qui lui explique qu'il a une marge de liberté dans l'application d texte dans certains cas exceptionnels. Il se peut qu'il est préférable dans ce cas de ne pas faire une application littéraire du texte, mais d'appliquer plutôt l'esprit du texte. Un exercice très important, le juge qui n'a pas la capacité pour faire cet exercice, il ne faut pas qu'il exerce le métier du juge. De cela l'importance de réformer le régime des épreuves écrites et orales du concours de la magistrature, de façon qui permet d’estimer l'existence de cette capacité chez les candidats. 

Les textes et les règlements ne sont pas l'objectif en elles-mêmes, mais plutôt des moyens pour atteindre des intérêts déterminés : L'intérêt c'est l'objectif, si l'intérêt exige autre ce que cherche le texte, et que ce dernier n’a pas pu pourvoir aux intérêts des êtres humains, il n'y a aucun problème, ce n'est pas un texte sacré, et même dans ce cadre les khalifes ont eu le courage pour faire des exceptions, en prévalant l'intérêt sur le texte du Coran exceptionnellement.

 ci-après quelques exemples jurisprudentiels

Arrêt qui observe "Le juge "loi vivante"

Cass, 20 mars 1985, affaire Charon

Une personne meurt en France, tout en étant domicilié aux USA. Ces deux enfants sont l’un français, l’autre américain. En France, il avait une propriété immobilière sur la côte d’azur dans la baie des anges. Il avait une secrétaire particulière à qui il a légué la moitié de ses avoirs. L’autre moitié était donnée à une œuvre de charité. Les enfants ont fait valoir que la loi française était applicable à la succession et que celle-ci prévoyait une réserve héréditaire au profit du défunt. Un certain pourcentage des biens du décédé dont ce dernier ne peut disposer par voie testamentaire de telle sorte que les héritiers réservataires peuvent réclamer ces biens même si le testament a légué la totalité du patrimoine à une autre personne. La loi française demeure toutefois pour cela être compétente. En matière de successions : deux règles ; une pour la succession mobilière, l’autre pour la succession mobilière. Mobilière : loi du dernier domicile. Immobilière : loi de la situation de l’immeuble.  En l’espèce : domicilié, encore en Amérique. La loi de cet état sera applicable. Pas glop pour les gosses en l’espèce.  Ils avaient quand même une petite chance de faire valoir leurs droits pour l’immeuble en France. Le père avait mis en place un système permettant à la secrétaire de récupérer aussi les parts de l’immeuble en France. A mobilise l’immeuble d’un point de vue strictement juridique. Il l’a vendu à une société. A légué les droits sociaux de la société a la secrétaire, lui évitant ainsi la part de réserve. N’a donc pas légué l’immeuble, mais a légué les droits sociaux qu’il détenait dans la société propriétaire de l’immeuble. Or, les droits sociaux, ce sont des meubles incorporels.  C’était la manœuvre qui a permis à Mr Charon de déclencher la compétence de la loi américaine au lieu de la compétence de la loi française, qui aurait subsiste sans la manœuvre. la cour de cassation estime qu’il y a eu fraude à la loi française et que les gosses avaient droit à leur part de réserve dans l’immeuble.

Cass, 1ère Chambre civile, 17 avril 1953, Arrêt RIVIÈRE

Un divorce a été obtenu à l’étranger devant les tribunaux de l’équateur, et ce divorce était invoqué en France pour y produire des effets, Les époux n’ont pas de nationalité commune mais domicile commun en équateur. La Cour de cassation admet pour la première fois, si elles non pas une nationalité commune alors la loi applicable à leur divorce c’est le domicile commun. Donc la loi de l’équateur été applicable et il admettait le divorce par consentement mutuel alors qu’en France on connaissait que le divorce pour faute et le juge français estimait y que la loi Étrangère autorisant la dissolution du Mariage pour une autre cause que la faute= trop libérale et atteinte à l’ordre public international Est ce que la loi Équatorienne autorisant le divorce par consentement mutuel qui avait été appliqué en l’espèce, et donc divorce prononcé= est ce applicable en France alors que heurtait OP français ? => La CC a justement décidé que la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à OPI français n’est pas la même suivant de mettre obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger.

Le juge n’est autre que bouche de la loi

Cass, 18 mars 1878 : princesse de Beaufremont

Mariage célébré début des années 1870. Elle était de nationalité belge et est devenue française par mariage.  En 1874, les juridictions françaises prononcent la séparation de corps des deux époux (seule échappatoire aux mariage) (1886, a aboli le divorce. Restaure qu’en 1884 avec la loi Naquet.)  Mme de B pas contente, car elle a rencontré qqn d’autre, le prince Bibesku. Souhaiterait pouvoir se le choper et convoler en justes noces !  Loi française s’y oppose puisqu’elle ne reconnaît pas le divorce. Tant que le mariage n’est pas dissout, un autre mariage ne peut être prononcé. Serait de la polygamie.  Dans certains autres états, le divorce n’est pas prohibé. Dans le duché de sachsenhaltenburg, les époux qui ont une séparation de corps dans un autre état sont automatiquement considérés comme divorcés. Ne reconnaît pas la séparation de corps.  Princesse part s’installer dans ce duché et prend la nationalité du duché en question. Avec ce changement de nationalité, elle espère se soustraire au statut prohibitif français, et obtenir la conversion de sa séparation de corps en divorce de plein droit. Elle revient alors avec son acte de divorce et dit à son nouveau prince qu’elle est libre de se marier à nouveau.  Le prince de Beaufremont considère de son côté qu’il est toujours marie à sa pouffe. Il dit que cette 2ème union doit être regardée comme nulle, entachée de polyandrie. (Plusieurs maris). Agit pour la dissolution de ce mariage.  La princesse fait valoir que le premier mariage est dissous par la conversion en divorce par la loi du duché. Les juridictions françaises n’ont pas laissé prospérer la manœuvre de la princesse. Elles ont considéré que la démarche était frauduleuse. Que justement il y avait fraude à la loi française de la part de la princesse, et que cette fraude s’était matérialisée par la changement de nationalité.

GPA : confirmation du refus de transcription de la filiation maternelle d'intention

Cass. 1e civ. 29-11-2017 n° 16-50061, PB

La conclusion d’une convention de gestation pour autrui (GPA) ne fait pas obstacle à la transcription d’un acte de naissance, dans la mesure où les faits relatés correspondent à la réalité, laquelle s’agissant de la mère est la réalité de l’accouchement. Cass. 1e civ. 29-11-2017 n° 16-50061, PB

Expulsion (référé) : occupation sans droit ni titre par des réfugiés syriens

Cour de cassation, 3e civ. 21-12-2017 ; n° 16-25469 ( FS-P+B+I)

Arrêt rendu par Cour de cassation, 3e civ. 21-12-2017; n° 16-25469 ( FS-P+B+I) Pour dire n'y avoir lieu à référé, une cour d'appel avait retenu qu'une mesure d'expulsion, qui aurait pour effet de placer M. et Mme X dans une plus grande précarité, s'agissant de ressortissants syriens ayant été contraints de quitter leur pays d'origine, caractériserait une atteinte plus importante au droit au respect du domicile de M. et Mme X que le refus de cette mesure au droit de propriété de Habitat Toulouse, et serait, à l'évidence, dans les circonstances de l'espèce, de nature à compromettre l'exercice par ceux-ci de leurs droits consacrés par l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de sorte que le trouble allégué est dépourvu de toute illicéité manifeste. En statuant ainsi, alors que l'occupation sans droit ni titre du bien d'autrui constitue un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé l'article 849, alinéa 1er, du code de procédure civile.

Une partie peut rompre un contrat à durée déterminée en cas de faute grave de son cocontractant

Cass. Com. 8-11-2017 n°16-22289

Par deux arrêts rendus sur des fondements juridiques différents, la Cour de cassation refuse l’indemnisation du contractant dont la faute grave a justifié la rupture unilatérale et sans préavis du contrat par l’autre partie.  Cass. Com. 8-11-2017 n°16-22289 F-D, Sté La BCD du son c/ Sté RDBP  Mohammed Bellamallem

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[1] - Il ne peut y avoir des riches et des pauvres de naissance, sans qu’il y ait des contrats injustes. Si une classe de la société est obligée, pour vivre, de faire accepter à tout prix ses services, tandis que l’autre peut s’en passer, grâce aux ressources dont elle dispose et qui pourtant ne sont pas nécessairement dues à quelque supériorité naturelle, le second fait injustement la loi à la première. F. TANCHE, Droit et intérêt, V 1, p 188.