Notion de simulation
Plan
Sect.1 -
Détermination des hypothèses de simulation
§ 1 -
Différentes conceptions doctrinales
A - Conception
large de la simulation
B - Conception
stricte de la simulation
§ 2 -
Différentes formes de simulation
A - Acte fictif
B - Acte
déguisé
C -
Interposition de personne
Sect. 2 -
Éléments constitutifs de la simulation
§ 1 - La
contre-lettre est un acte secret
§ 2 - La
contre-lettre est contemporaine à l'acte ostensible
§ 3 - L'acte
secret est un acte écrit
Bibliographie
Bibliographie française relative à la simulation en droit des contrats
Dossiers 1 à 6 : La simulation frauduleuse (source : Lamyline)
Dossier n° 1 : La simulation frauduleuse – Commentaire de l'arrêt de la Cour de cassation française du 17 décembre 2009, MB.
Dossier n° 2 : La jurisprudence de la Cour de cassation française relative à la simulation frauduleuse, source : Lamyline.
Dossier n° 3 : La jurisprudence des juridictions du fond françaises relative à la simulation frauduleuse, source : Lamyline.
Dossier n° 4 : Les dispositions légales relatives à la simulation, source : Lamyline.
Dossier n° 5 : La simulation frauduleuse dans les ouvrages publiés sur Lamyline.
Dossier n° 6 : Articles doctrinaux relatifs à la simulation frauduleuse publiés dans les revues disponibles sur Lamyline.
Références relatives à la contre-lettre (article 1202 du Code civil français)
Dossier n° 7 : Neuf 9 articles publiés sur le site Dalloz relatifs à la contre-lettre.
Dossier n° 8 : Articles publiés sur la plateforme EBSCO relatifs à la contre-lettre.
Dossier n° 9 : Dix études importantes publiées sur Lexis relatives à la contre-lettre.
Dossier n° 10 : Dix-sept 17 articles publiés sur Lextenso relatifs à la contre-lettre.
Dossier n° 11 : Jurisprudence, articles d'ouvrages et de revues disponibles sur Lamyline relatifs à la contre-lettre.
Références relatives à la simulation frauduleuse (article 1201 du Code civil français)
Dossier n° 12 : Références françaises relatives à la simulation frauduleuse, source : Lextenso.
Dossier n° 13 : Références françaises relatives à la simulation, source : Dalloz.
Dossier n° 14 : Références françaises relatives à la simulation, source : Lexbase.
Dossier n° 15 : Références françaises relatives à la simulation (article 1201 du Code civil français), source : Lexis 360.
Dossier n° 16 : Références françaises relatives à la contre-lettre (article 1202 du Code civil français), source : Lexis 360.
Ouvrages et références doctrinales françaises
Dossier n° 17 : Quelques ouvrages et travaux de recherche consacrés à la simulation, Bibliothèque de l'Université de Paris.
Dossier n° 18 : Extraits relatifs à la simulation tirés de l'ouvrage Le Contrat de Cohet-Cordey, Bibliothèque de l'Université de Paris.
Dossier n° 19 : Extraits relatifs à la simulation tirés de l'ouvrage Le Contrat de Véronique Nicolas, Bibliothèque de l'Université de Paris.
Dossier n° 20 : Les effets du contrat, extrait de l'ouvrage Le Contrat de Rodolfo Sacco, publié par l'Association Henri Capitant.
Dossier n° 21 : Les effets du contrat, extrait de l'ouvrage Le Contrat de François Terré, publié par Dalloz.
Dossier n° 23 : La simulation, extrait de l'ouvrage Droit des obligations de Fabrice Manin, publié par Dalloz.
Dossier n° 24 : La simulation, extrait de l'ouvrage Droit des obligations de Corinne Renault, publié par Lextenso.
Dossier n° 25 : La simulation, extrait de l'ouvrage Droit des obligations de Rémy Cabrillac, publié par Dalloz, 2025, M.B.
Dossier n° 26 : La simulation, extrait de l'ouvrage Droit des obligations de Philippe Malaurie et Laurent Aynès, publié par Lextenso, 2026, M.B.
Théses et références doctrinales françaises :
Vous trouverez ci-joint une liste des mémoires et thèses relatifs à la simulation, sous format papier, provenant de la bibliothèque de l’Université de Paris. Ce document, composé de 12 pages, contient une sélection de références que j’ai jugées particulièrement pertinentes.
Il s’agit donc des ressources disponibles sous forme papier. Si vous souhaitez que je procède à la reproduction de l’une des thèses ou de l’un des mémoires, je peux me rendre à la bibliothèque, emprunter l’ouvrage concerné et le faire numériser dans un centre spécialisé en reproduction électronique.
Vous trouverez également ci-joint une liste de thèses françaises, disponibles sous format électronique. Celles-ci proviennent de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas.
- Michel Dagot, La simulation en droit privé, Thèse/Mémoire, Lextenso : 1965
- Pedro Saghy-Cadenas , LA SIMULATION DE CONTRAT. ÉTUDE COMPARÉE EN DROIT CIVIL FRANÇAIS ET VÉNÉZUÉLIEN, Thèse de doctorat en droit soutenue le 22 mars 2012, Université Paris 2 Panthéon-Assas.
- Florence Deboissy, La simulation en droit fiscal, Thèse/Mémoire, LGDJ : 1997
- Antoine BRULÉ, L’INTERPOSITION DES TIERS DANS LE CONTRAT, Thèse pour le doctorat en droit présentée et soutenue publiquement le 3 juillet 2017.
- Eva HELESBEUX, LE CONTRAT AU BÉNÉFICE D’UN TIERS RECHERCHE SUR LES STIPULATION ET CONTRAT POUR AUTRUI Thèse pour le doctorat de droit privé, 6 décembre 2022, Université Paris 2 Panthéon-Assas.
- Jean-Philippe Hias, La fraude à la loi en droit romain, Thèse de doctorat en Histoire du droit soutenue le 27 octobre 2023, Université Paris 2 Panthéon-Assas.
- Thierry TONNELLIER, Le mensonge et le droit , thèse de doctorat en soutenue le 4 novembre 2022, Université Paris 2 Panthéon-Assas.
- Laurène Bach. La fraude à la loi en droit fiscal. Droit. Université de Bordeaux, 2023.
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Mohamed Bellamallem
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Notion de simulation
7. Pour cerner la notion de simulation, il est indispensable
de déterminer les différentes hypothèses de simulation (Section 1), avant
d'analyser les éléments devant être réunis pour constituer une simulation (section
2).
Section. 1er -
Détermination des hypothèses de simulation
8. L'absence de définition légale a conduit la doctrine à
proposer différentes conceptions de la simulation (V. infra, nos 9 s.). Il sera
alors nécessaire de présenter les différentes formes prises par la simulation
(V. infra, nos 15 s.).
§ 1er - Différentes
conceptions doctrinales
9. Les auteurs rattachent l'étude de la simulation soit à la
théorie du consentement, soit aux conditions de validité liées au respect des
exigences sociales (),
à la sincérité de l'objet (),
à l'exigence de sincérité considérée comme un « autre élément susceptible
d'affecter la validité du contrat » (),
soit encore aux sanctions des règles de validité du contrat (),
soit enfin aux effets du contrat ().
Dans cette dernière hypothèse, la technique de la simulation est rattachée soit
à la force obligatoire des contrats (),
à l'étude de la liberté contractuelle dans le contenu du contrat (),
soit encore à l'opposabilité des contrats aux tiers ()
; la question est parfois traitée comme une exception à l'effet relatif des
conventions (). Ces
différences de traitement s'expliquent par les conceptions fort divergentes de
la simulation. Schématiquement, deux conceptions s'affrontent. La première,
large, considère la simulation comme une manifestation du mensonge dans le
domaine juridique ().
La seconde, stricte, n'entend de simulation que dans le cadre de l'article 1321
du code civil (V. infra, nos 13 s.).
A - Conception large de la
simulation
10. Dépassement du droit des contrats. - L'article 1321 ne
serait, dans cette conception, qu'une application parmi d'autres de la notion
beaucoup plus générale de simulation. Il existerait alors des simulations sans
contre-lettre. Les auteurs affirment que, si la contre-lettre est de la nature
de la simulation, elle n'en est pas de son essence ().
La simulation ainsi comprise est une technique qui dépasse le droit des
contrats, et qui peut s'appliquer aux actes juridiques unilatéraux ()
ou encore, bien que plus rarement, aux faits juridiques (DAGOT, op. cit., spéc.
nos 230 s.). Cette acception extrêmement large du domaine de la simulation
conduit les auteurs à s'interroger sur la nature juridique de l'acte apparent.
Lorsque la simulation porte sur un élément de l'opération (V. l'acte déguisé,
infra, nos 20 s.), elle prend place dans le cadre d'un acte juridique, et
l'acte apparent emprunte cette qualification. En revanche, dans les hypothèses
d'actes fictifs dans laquelle la simulation est absolue parce que l'apparence
cache le néant, on doit exclure la qualification d'acte juridique au profit de
celle de fait juridique ; l'élément ostensible de la simulation ne reflétant
pas la volonté de produire un effet de droit. Enfin, lorsque la simulation
porte sur un fait juridique, elle ne peut avoir donné naissance qu'à un fait
juridique. Les effets qui lui sont attachés sont dès lors liés à l'apparence et
non à la volonté (V. sur tous ces points, DAGOT, op. cit., no 66).
11. Mise à l'écart des conditions traditionnelles de la
simulation. - Dès lors, dans de nombreuses hypothèses, les principes de
l'article 1321 ne peuvent s'appliquer. En particulier, les éléments
traditionnels de la simulation (V. infra, nos 28 s.) ne sont plus exigés ; ni
l'identité des parties, ni la simultanéité des actes cachés et ostensibles, ni
la rédaction d'une contre-lettre, ne sont indispensables à la simulation.
Seules la contradiction entre apparence et réalité et la volonté de tromper
caractérisent le mécanisme. Tel est le cas du mariage dit « simulé », dont la
validité ne dépend pas de l'existence d'une contre-lettre. Ces unions sont
contractées en vue d'obtenir un avantage particulier lié au mariage, sans
intention de créer un couple véritable (V.
Mariage : conditions de formation [Civ.] ). C'est ainsi que l'on peut
rechercher la légitimation d'un enfant naturel, mais aussi l'acquisition de la
nationalité française ou d'une carte de résident… ().
Ces mariages dits de complaisance, dont l'objectif n'est pas la recherche de la
finalité première du mariage, interrogent juristes et politiques ().
Doctrine et jurisprudence se sont divisées sur la sanction de telles unions. Si
certains considèrent que la meilleure sanction est la validité du mariage ainsi
contracté (), la
doctrine majoritaire a conclu à la nullité pour défaut de consentement réel ().
De son côté, la jurisprudence a longtemps hésité ; après avoir distingué les
effets essentiels et les effets secondaires du mariage (),
elle a pu priver les époux du résultat recherché, tout en maintenant le mariage
pour le surplus ().
Mais elle finit par conclure à l'annulation ().
Plus récemment, la jurisprudence fonde la nullité absolue du mariage simulé sur
l'absence « d'intention matrimoniale », même lorsque l'un des époux ignorait
l'intention véritable de son conjoint ().
Le régime juridique appliqué n'emprunte ainsi en rien à l'article 1321 du code
civil ().
12. Cette conception large a certainement inspiré la
jurisprudence qui développe une vision le plus souvent extensive de la
simulation. Cette dernière serait constituée dès lors qu'existe une
contradiction entre apparence et réalité, révélant la volonté de tromper autrui
par la création d'une fausse apparence (DAGOT, op. cit., no 26).
B - Conception stricte de
la simulation
13. Critique de la conception large. - La vision extensive de
la simulation est critiquée par la doctrine majoritaire, qui conteste et son
utilité et sa pertinence ().
D'une part, les auteurs remarquent que la volonté de tromper, assimilée alors à
l'intention frauduleuse, ne se retrouve pas dans toutes les hypothèses de
simulation ; ils rappellent que la simulation peut être fondée sur des motifs
légitimes, et que cela impose de la distinguer de la fraude. D'autre part, les
auteurs critiquent la confusion, effectuée par les tenants de la conception
large, entre simulation et dol. En définitive, la conception large leur semble
diluer la spécificité du mécanisme de la simulation. La définition retenue est
alors beaucoup plus stricte.
14. Composantes d'une définition stricte. - La doctrine
majoritaire définit la simulation au regard de l'article 1321, adoptant ainsi
une conception plus stricte et plus précise de cette technique juridique
originale. La simulation est envisagée comme un mensonge positif, ce qui la
distingue de la dissimulation ().
Au minimum, la simulation suppose un accord de volontés apparent, auquel
s'ajoute concomitamment un accord réel et secret. Au maximum, la rédaction
d'une contre-lettre rétablissant la véritable convention des parties et
contredisant donc l'acte ostensible, est nécessaire. L'apparence,
volontairement créée par l'acte ostensible, est contredite par la contre-lettre
; la simulation est ainsi un mensonge certes, mais un mensonge concerté. La
définition restreinte de la simulation exige « l'existence d'un acte secret
modifiant ou déplaçant les effets de l'acte apparent et capable de le
neutraliser » (). La
simulation serait alors « l'accord entre contractants tendant à faire croire à
l'existence d'une convention (acte apparent ou simulé) ne correspondant pas à
leur volonté véritable, exprimée par un autre acte, celui-ci secret, dénommé
contre-lettre » ().
Il n'y aurait ainsi de simulation que dans le cadre strict de l'article 1321 du
code civil. Il est cependant admis que la rédaction de la contre-lettre n'est
pas de l'essence de la simulation (),
la jurisprudence affirmant qu'un acte secret n'a pas besoin d'avoir une
existence matérielle ().
§ 2 - Différentes formes de
simulation
15. Le mensonge opéré par la simulation atteint son paroxysme
lorsque l'acte apparent est fictif (V. infra, nos 16 s.) ; il peut aussi porter
sur les éléments essentiels de l'acte, établissant ainsi un acte déguisé (V.
infra, nos 20 s.), ou encore sur l'identité des parties, créant une
interposition de personne (V. infra, nos 25 s.).
A - Acte fictif
16. Simulation absolue et simulation relative. - L'objectif
de l'acte fictif est de faire croire en l'existence d'une opération juridique
qui en réalité n'existe pas. La simulation porte alors sur le consentement même
des parties (.).
L'acte ostensible prévoit par exemple la vente d'un immeuble, alors que l'acte
secret précise que cette vente n'est pas conclue, et qu'aucun transfert de
propriété n'interviendra. La vente est fictive ().
17. Société fictive. - La constitution d'une société peut, de
même, se révéler fictive (V. Société
fictive [Sociétés] ). Le recours à une telle fiction peut cacher en réalité
deux hypothèses différentes. Dans certains cas, le contrat de société dissimule
une autre convention que les parties tiennent secrète : un contrat de travail (),
un contrat de prêt ().
Ce schéma correspond parfaitement à la définition stricte de la simulation, et
obéit au régime juridique de l'article 1321 du code civil. Cette simulation
s'apparente à un acte déguisé (V. infra, no 20 s.). Dans d'autres hypothèses,
une personne constitue une société, SARL ou SA en particulier, en faisant appel
à des prête-noms. Le plus souvent, un tel montage permettra à son instigateur
de limiter son obligation aux dettes et ainsi de protéger son patrimoine
personnel des dettes sociales. D'autres motifs peuvent cependant inspirer le
recours à cette fiction, en particulier le désir d'évincer tel ou tel héritier
de la succession. La société est considérée comme fictive dès lors qu'elle
n'est pas conforme à l'intention réelle des parties, et plus particulièrement à
la nécessaire affectio societatis. La société sert de façade à l'activité
personnelle de l'intéressé. Fréquemment les parties auront rédigé une promesse
de cession en blanc des parts sociales détenues par les pseudo-associés : cet
acte concrétisera la contre-lettre. La jurisprudence privilégie alors la
réalité sur la fiction, et considère que l'activité a bien été exercée sous
forme individuelle et non sous forme sociale ().
Le recours à la constitution d'une société fictive peut aussi servir au
blanchiment de capitaux, délit visé à l'article 324-1 du code pénal ().
18. Le rattachement de la notion de société fictive à la
technique de la simulation est cependant critiqué ().
La jurisprudence recherche en effet les critères de la fiction non seulement
dans les éléments du contrat de société, et donc au stade de la formation du
contrat, mais aussi dans le fonctionnement de cette société ().
Or « la simulation intervient en principe dans la formation du contrat »
(ROUAST-BERTIER, article préc., no 18), ce qui peut expliquer que nombreuses
soient les décisions jurisprudentielles annulant une société fictive sans
appliquer la notion de simulation.
19. Filiation fictive. - La simulation est appliquée,
parallèlement, en matière extrapatrimoniale. C'est ainsi qu'une femme se
faisant passer pour l'accouchée et établissant une reconnaissance mensongère se
rend coupable d'une simulation portant atteinte à l'état civil de l'enfant, qui
tombe sous le coup de l'article 227-13 du code pénal ().
Il est de même fréquent de rattacher le mariage conclu uniquement pour obtenir
un effet secondaire du mariage, à la théorie de la simulation (V. supra, no
11).
B - Acte déguisé
20. Le mensonge ne porte plus ici sur l'existence de l'acte,
mais sur les éléments de l'opération. Dans cet ordre d'idée, ce peut être soit
la nature de l'acte apparent, soit son contenu qui sont démentis par la
contre-lettre ; le déguisement est dit total dans la première hypothèse (V.
infra, no 21 s.), partiel dans la seconde (V. infra, no 24).
21. Déguisement total. - Lorsque les parties désirent faire
échapper leur convention à son régime juridique propre, il peut être tentant de
conclure un acte ostensible organisant un autre contrat dont le régime
juridique est recherché, et parallèlement un acte secret qui rétablit la
qualification réelle à l'égard des parties. C'est ici une modification du
régime juridique, des effets du contrat, qui est recherchée. Ainsi une donation
déguisée sous un contrat d'assurance vie (),
ou encore sous une clause de tontine ().
On peut aussi déguiser une vente sous un contrat de donation, ce qui permet
d'échapper à un droit de préemption (),
ou un bail sous une apparence de prêt afin d'éviter la réglementation des baux
; une vente peut dissimuler un prêt consenti par l'acquéreur au vendeur ()
; une cession des parts de la société exploitant un fonds de commerce peut
cacher ce qui constitue en réalité une vente de ce fonds ()
; de même, une donation peut être dissimulée sous l'apparence d'un contrat de
société, sans que l'apport ne soit réalisé ( ).
22. Donation déguisée. - L'illustration la plus courante d'un
tel déguisement total est la donation cachée sous l'apparence d'une vente ().
L'acte ostensible conclut une vente, mais la contre-lettre précise que le prix
ne sera pas versé : le contrat est, en réalité, une donation. Il s'agit alors
d'une cause simulée ().
Les motifs d'un tel déguisement peuvent être variés : de la volonté – louable –
de dissimuler l'intention libérale qui préside à la donation, au souci
d'échapper au recours de l'administration de l'aide sociale tendant à récupérer
les sommes versées à l'assisté auprès de ses héritiers ()
ou encore de trouver « un outil d'optimisation du transfert patrimonial à des
fins d'économie fiscale » ().
Il est vrai que les droits d'enregistrement auxquels la vente est assujettie
sont en principe moins élevés qu'en cas de donation ().
La simulation peut, dans d'autres hypothèses, être dirigée contre les héritiers
réservataires du prétendu vendeur. Ceux-ci ne peuvent en effet demander la
réduction d'un acte à titre onéreux accompli par leur auteur (V. Réserve héréditaire – Réduction des
libéralités [Civ.] ). L'article 918 du code civil pose à cet égard une
présomption de gratuité des prétendues ventes consenties, à charge de rente
viagère, à fonds perdus, ou avec réserve d'usufruit, par le de cujus à l'un de
ses successibles en ligne directe. L'aliénation est ainsi irréfragablement
présumée constituer une donation déguisée ().
L'action en réduction est alors ouverte aux successibles n'ayant pas consenti à
ces ventes (L'article 918 a vocation à s'appliquer même lorsque l'opération
porte sur l'intégralité du patrimoine du de cujus : Civ. 1re, 1er juill. 2009,
no 08-12.868 , AJ fam. 2009. 407, obs.
Bicheron ). La doctrine, contrairement à
la jurisprudence, distingue donation déguisée, hypothèse de simulation, et
donation indirecte, qui crée volontairement un déséquilibre dans un acte à
titre onéreux, afin de gratifier le bénéficiaire de cet avantage ; la donation
indirecte n'est alors qu'un déguisement partiel (V. Donation [Civ.]. – GHESTIN, JAMIN, BILLIAU,
op. cit., no 869, p. 930. – GUEVEL, Droit des successions et des libéralités,
2e éd., 2010, LGDJ, no 464).
23. En matière de donation déguisée, les relations de
confiance entre le donateur et le bénéficiaire sont telles que, le plus
souvent, aucune contre-lettre n'est rédigée. La jurisprudence, dans une vision
extensive de la simulation, ne semble pas considérer que la rédaction d'une
contre-lettre soit de l'essence même du mécanisme (V. supra, no 14 et infra, no
32) : l'abscence d'un écrit ne disqualifie donc pas le mécanisme. Elle rend
cependant délicate la caractérisation de l'intention libérale présidant au contrat
de donation. Or, lorsqu'une telle intention n'est pas caractérisée, la vente
peut être frappée de nullité absolue pour prix dérisoire ou vil ().
24. Déguisement partiel. - La simulation peut parallèlement
porter sur le contenu même de l'acte. Le déguisement est dit alors partiel,
parce qu'il concerne une ou plusieurs clauses de la convention apparente ().
C'est alors l'objet du contrat apparent qui est modifié ().
La contre-lettre peut ainsi modifier les conditions d'exécution de l'acte, que
ce soit la clause d'indexation, les délais d'exécution, la date, etc.
Cependant, la clause la plus fréquemment contredite par la contre-lettre est
celle relative au prix dans la vente ; les parties s'entendent alors en secret
pour majorer ou minorer le prix de la vente, le plus souvent pour échapper à un
éventuel droit de préemption, pour favoriser un proche (),
ou encore pour frauder le fisc par la pratique des « dessous-de-table » ().
C - Interposition de
personne
25. Simulation portant sur la personne du cocontractant. -
L'acte apparent désigne telle personne en tant que créancière et/ou débitrice
des obligations, et la contre-lettre contredit cette apparence, en prévoyant
qu'une autre bénéficiera de la créance, ou s'acquittera de la dette (V. Interposition de personne [Civ.] ). La
personne figurant à l'acte ostensible n'est en réalité qu'un représentant, un
mandataire (). La
simulation consiste ici à « déplacer les effets du contrat d'un patrimoine à
l'autre » (). Elle
se distingue alors du déguisement, puisque l'acte apparent est véritable, mais
ses effets concernent d'autres personnes, désignées dans l'acte secret ().
Il est fréquent que l'interposition de personne permette d'échapper à une
incapacité (THIOYE, Nullité de la vente pour opération de contrepartie par
personne morale interposée, AJDI 2009. 49
). Tel est souvent le cas des donations par personne interposée (V.
infra, no 44), qui peuvent cependant obéir à d'autres motivations (par ex. le
souci de ne pas créer de conflits ; MAZEAUD et CHABAS, op. cit., t. 4, 2e vol.,
par L. et S. LEVENEUR, nos 1489 s.). Les donations n'épuisent pas les
hypothèses de simulation par interposition de personne. C'est ainsi que, pour
éviter l'application du statut des baux commerciaux, les parties avaient
organisé la succession de baux d'une durée de vingt-trois mois chacun, conclus
en alternance avec le locataire et un prête-nom (Civ. 3e, 9 févr. 1994, no
91-21.907 , Loyers et copr. 1994. 155).
26. Simulation conventionnelle ou convention de prête-nom. -
La majorité des auteurs distingue deux variétés de simulation par interposition
de personne (). Soit
l'interposition de personne est connue et acceptée par chacun des trois
participants à l'opération, et la simulation est alors dite conventionnelle,
soit cette interposition est opérée à l'insu du cocontractant de l'interposé,
et l'on a affaire à une convention de prête-nom, analysée comme une forme de
simulation. Les auteurs se contentent de noter les différences de régime
juridique qui découlent de ces deux situations : si, dans le second cas, le
cocontractant à l'acte apparent est un tiers au regard de la simulation et peut
à ce titre se prévaloir de l'apparence, dans la première hypothèse, le
cocontractant se voit refuser une telle possibilité ().
Dans les rapports entre la personne interposée et le maître de l'affaire, les
règles applicables sont celles du mandat ().
27. Cette opinion majoritaire est cependant combattue par un
certain nombre d'auteurs, qui distinguent interposition de personne et
convention de prête-nom, refusant de voir dans cette dernière un mécanisme de
simulation ().
Certains remarquent que l'identité de personnes dans les deux actes, ostensible
et secret, n'est pas ici réalisée, ce qui interdit d'y voir une hypothèse de
simulation ().
D'autres (en particulier LEDUC, article préc., spéc. nos 7 s.) notent la
contradiction entre les effets attendus d'une simulation à l'égard des tiers et
la jurisprudence concernant l'engagement du prête-nom envers le tiers
contractant, que celui-ci soit ou non de bonne foi. L'article 1321 du code
civil interdit en effet au tiers de mauvaise foi, c'est-à-dire à celui qui a eu
connaissance de la simulation, de se prévaloir de l'acte ostensible (V. infra,
no 63). Cette règle entre en totale contradiction avec le droit positif
appliqué au prête-nom ().
Pour eux, la convention de prête-nom devrait être assimilée au contrat de
commission (LEDUC, article préc., nos 13 s. – V. cep. no 32. – Contra :
MALAURIE, AYNÈS et GAUTIER, Droit civil. Les contrats spéciaux, 2e éd., 2011,
Defrénois, no 538). Cependant, l'arrêt précité de la première chambre civile du
28 novembre 2000 conduit à considérer que le tiers peut agir soit contre le
prête-nom, soit contre le contractant secret de celui-ci. Une partie de la
doctrine propose enfin de distinguer l'interposition réelle de l'interposition
fictive. Seule la seconde serait un cas de simulation, puisque la qualité de
l'interposé à l'acte apparent est démentie par la contre-lettre, et que,
d'autre part, son rôle est purement passif : il se contente de prêter son nom au
maître de l'affaire, sans lui apporter autrement son concours (V. Interposition de personne [Civ.] ).
Section. 2 - Éléments
constitutifs de la simulation
28. Identité de parties. - Au sens étroit et strict de
l'article 1321 du code civil, la simulation est la création volontaire d'une
apparence trompeuse ; elle organise une contradiction entre l'acte ostensible
et l'acte secret qui contient l'intention véritable des parties. Il faut ainsi
que la contre-lettre modifie le contenu de l'acte apparent pour que la
simulation soit constituée. De cette définition ressort a priori l'exigence
d'identité des parties aux deux actes contradictoires ().
Cependant, l'arrêt du 28 novembre 2000 précité (V. supra, no 27), affirme le
contraire en matière d'interposition de personnes : « l'interposition de
personnes ne suppose pas que l'acte ostensible et l'acte secret aient été
conclus entre les mêmes personnes ».
ACTUALISATION : 28 s. Éléments constitutifs de la
simulation. - Les nouveaux articles 1201 et 1202 du code civil issus de
l'ordonnance du 10 février 2016 traitent le cas dans lequel « les parties ont
conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte (…) aussi appelé
contre-lettre ».
29. Traditionnellement, la contre-lettre est analysée au
regard de trois caractéristiques complémentaires : elle doit être secrète (V.
infra, no 30), contemporaine à l'acte apparent (V. infra, no 31) et écrite (V.
infra, no 32). La contre-lettre est ainsi un contrat tenu secret que les
parties concluent avant ou en même temps qu'elles passent un acte apparent,
lequel ne correspond pas à leur volonté, et a pour seul but de dissimuler la
réalité (). Il
faut aujourd'hui nuancer cette affirmation, jurisprudence et doctrine ayant
précisé et assoupli ces exigences.
§ 1er - La contre-lettre
est un acte secret
30. Parce que la simulation est un mensonge concerté, que
l'intention des parties est de créer à l'égard des tiers une fausse apparence,
il est de l'essence de la contre-lettre d'être clandestine. Seules les
personnes concernées en ont, en principe, connaissance. Ainsi, la déclaration
de command ne saurait être assimilée à un cas de simulation. L'acte ostensible
fait en effet, dans cette hypothèse, apparaître l'existence de l'acte
modificatif : le commandé indique qu'il agit pour autrui, tout en se réservant
un délai pour dévoiler l'identité du command. L'existence du mandat
conditionnel est ainsi connue des tiers dès l'origine, ce qui ne peut
s'analyser comme une contre-lettre ().
Comparable est l'exigence jurisprudentielle concernant les donations déguisées
().
En revanche, l'enregistrement de la contre-lettre, qui n'est qu'une formalité
fiscale, ne la dénature pas ().
Il en serait sans doute autrement en cas de publication de la contre-lettre ().
Enfin, le simple fait que certains tiers aient connaissance de la contre-lettre
ne dénature pas cette dernière. Il faudrait alors simplement s'interroger sur
leur bonne ou mauvaise foi à l'égard de la simulation (V. infra, no 63).
§ 2 - La contre-lettre est
contemporaine à l'acte ostensible
31. La simultanéité entre acte ostensible et acte secret
révèle la volonté des parties, dès l'origine, de masquer leur véritable
intention derrière une fausse apparence. Elle est le signe même de la
simulation, et suppose l'identité des parties dans les deux actes (V. cep.
supra, no 28). Cette concomitance est plus intellectuelle que matérielle. Il
faut et il suffit qu'un lien d'ordre intellectuel unisse les deux actes, même
si, en pratique, ils ne sont pas rédigés en même temps. Ce qui importe est que l'acte
ostensible soit sous la dépendance directe et exclusive de l'acte secret, qui
contient la véritable intention des parties. Ainsi la jurisprudence a pu
qualifier de contre-lettre l'acte secret précédant de plusieurs jours, voire de
plusieurs années, l'acte ostensible (quatre ans par exemple : Civ. 1re, 2 juin
1970, Bull. civ. I, no 186). De même certaines décisions ont retenu la notion
de contre-lettre alors que l'acte secret avait été rédigé postérieurement à
l'acte ostensible. C'est ainsi qu'est qualifié de contre-lettre l'acte secret
rédigé au lendemain de l'immatriculation d'une SARL, et qui permet d'affirmer
que le signataire de l'acte n'est que le détenteur apparent des parts sociales
().
Faut-il encore que l'intention des parties d'appliquer simultanément les deux
actes soit caractérisée, et que les juges relèvent le lien intellectuel
existant, dans l'esprit des parties, dès l'origine. Dans le cas contraire, le
deuxième contrat ne serait pas une contre-lettre, mais un contrat modifiant ou
révoquant le premier. Il n'y aurait pas simulation, puisque les deux actes
reflètent, à des moments différents, l'intention véritable des parties ; aucune
apparence trompeuse n'a été volontairement créée ().
§ 3 - L'acte secret est un
acte écrit
32. L'analyse exégétique de l'article 1321 conduit la
doctrine classique à exiger qu'un écrit soit rédigé : la notion même de
contre-lettre désignerait en effet l'instrumentum contredisant l'acte
ostensible (). Cette
exigence est remise en cause par la doctrine contemporaine, qui considère que
la rédaction d'une contre-lettre n'est pas nécessaire à l'existence d'une
simulation ; elle ne serait pas de l'essence même de la simulation ().
Le droit positif n'exige pas toujours la rédaction d'un tel acte, qui, dans
l'hypothèse des donations déguisées par exemple, est extrêmement rare ().
Source :
Claude
OPHÈLE, Simulation, Répertoire de droit civil, Dalloz, juin 2012
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