DROIT BANCAIRE
INTRODUCTION
1 « Dans les États qui font le commerce d'économie, on a heureuse ment établi des banques, qui, par leur crédit, ont formé des nouveaux signes des valeurs1[1] ». Ain si Montesquieu révélait- il le cœur du droit bancaire. Organiser le crédit pour créer des valeurs.
2 Le droit bancaire est certainement l' une des branches du droit les plus anciennes mais également l'une des plus modernes. Car les opérations de dépôt et de crédit , consubstantielles à l' activité bancaire, sont ancestrales. Et malgré les condamnations religieuses 2 ou politiques 3 à travers le temps, le besoin d'avoir des professionnels de l'argent, la nécessité d'avoir des intermédiaires pour réaliser et garantir le règlement des opérations les plus diverses, s'est toujours fait sentir.
Le droit bancaire est au confluent de la plupart des spécialités juridiques et même de la science économique 4. S'il s'appuie principalement sur le droit des obligations, il transgresse largement l' opposition entre droit privé et droit public. C'est un droit en relation immédiate avec l'économie, un droit en prise directe avec les notions tout à la fois les plus fondamentales de notre système juridique mais également les plus raffinées. La définition du compte courant, la prohibition de l'anatocisme, laissent augurer des difficultés comme des plaisirs que recèle la matière.
Au surplus, la confrontation avec cette matière est inéluctable.
La signature d'un contrat de travail conduit en pratique à ouvrir un compte en banque pour percevoir son salaire, le Code du travail obligeant même l'employeur à payer par chèque ou virement bancaire les salaires au -delà d'un certain montant 1[2] • Le statut de consommateur destine aux sollicitations les plus diverses de l'environnement bancaire, cartes de paiement, crédits gratuits ou chèques cadeaux. L'entrepreneur qui consent un crédit fournisseur à son client doit négocier avec ses partenaires financiers afin de mobiliser ses créances pour se procurer de la trésorerie. Un crédit-documentaire peut s'avérer nécessaire pour assurer le paiement d'un marché international... Les exemples se multiplient à l'envi. Ils illustrent l'ampleur de l'intervention du droit bancaire dans nos activités quotidiennes. La matière est donc bien au cœur de nos relations personnelles comme de nos relations professionnelles.
3 Droit professionnel? Le droit bancaire met en relation un professionnel de l'argent, le banquier, qui effectue des opérations de banque avec son client. Le banquier est un partenaire privilégié, un partenaire nécessaire, dont les opérations de banque constituent des actes de commerce par nature 2 Le droit bancaire est une spécialité du droit commercial. Toutefois, lorsque le client est un consommateur, des protections spécifiques vont s'imposer. Le droit de la consommation se développe ainsi au sein des relations bancaires. Si le droit au compte est acquis, le droit au crédit reste toujours un sujet de discussion.
4 Le système est en perpétuelle mutation. De nombreuses réformes sont venues renforcer les droits de la clientèle bancaire. D'autres sont appelées encore à modifier les relations entre les partenaires, prenant acte du développement d'une relation de masse, voire d'actions collectives 3•
Parallèlement, l'État entend - ou prétend - se tenir à l'écart de ce marché de services. TI est vrai que l'intervention du droit de l'Union européenne et de ses institutions tend à éloigner les problématiques bancaires des préoccupations nationales. Pour autant, les États ne peuvent ignorer les questions financières et monétaires qu'ils ont de tout temps sinon contrôlées, du moins surveillées. La matière bancaire a subi en France - et en Europe- une mutation d'importance lors du passage à l'euro.
Nouvelle monnaie, nouveau système. Les sources du droit bancaire méritent d'être revisitées, faisant poindre une théorie renouvelée de la monnaie. L'évolution des sources (§ 1) marque une révolution de la monnaie (§ 2).
§ 1. Évolution des sources
s L'activité bancaire a toujours été l'un des instruments de la poli tique monétaire d'un État. Le pouvoir politique influe ainsi sur tel ou tel domaine de l'économie en imposant son empreinte. Les privatisations massives des banques dans les années 1990 n'ont rien changé à cette approche macro-économique de la profession. Les moyens ont simplement évolué.
L' article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 fait du « régime d'émission de la monnaie» l' une des prérogatives du Parlement. Mais l'assertion a été directement bouleversée par l' e nt rée en vigueur du Système européen de banques centrales et l'arrivée de l'euro. Le droit bancaire se caractérise , en effet, par une multiplicité de sources.
6 Sources nationales. Les sources du droit bancaire empruntent aux schémas classiques du droit positif actuel. À côté de la production parlementaire dont le rythme ne manque pas de surprendre1[3],
voire d'inquiéter pour une bonne intelligibilité de la matière, les décrets et les arrêtés se multiplient dans la même mesure. L'année 2000 a vu la promulgation d'un Code monétaire et financier1[4] destiné à regrouper à droit constant les textes éparpillés 2 • L'ambition était grande, la réalisation utile , mais les modifications déjà nombreuses. Le Code monétaire et financier présente l' essentiel de la matière en sept livres définissant tour à tour la monnaie, les produits , les services, les marchés, les prestataires de services, les institutions en matière bancaire et financière et le régime de l'outre-mer. Mais la matière s'évince au premier chef du droit civil et du droit des affaires qui participent, de manière générale, des sources du droit bancaire.
7 Sources professionnelles. Le droit bancaire est marqué par la relation forte qui existe entre les pouvoirs publics et la profession bancaire, la question monétaire étant indissociable de la prise de décision économique. Dans le cadre d'une économie libérale, le désengagement de l'État est de mise, mais dans les limites qu'il veut bien s'imposer. De nombreux organismes , qualifiés à tort ou à raison d'autorités administratives indépendantes, ont été investis depuis quelques décennies de pouvoirs tout à fait considérables tant sur le plan normatif que sur un plan répressif. Les relations tissées entre ces organismes et les représentants de la profession bancaire, qui souvent les composent, ont permis le développement d' un droit d'origine non directement étatique, marqué du sceau du professionnalisme, destiné à réguler les intérêts en présence 3• Toutefois, la loi de sécurité financière du 1er août 2003 semble avoir marqué le pas face à cette dilution des sources en supprimant toute une série d'institutions intermédiaires pour réinvestir le ministre chargé de !'Économie dans quelques-unes de ses prérogatives naturelles 1[5] • Mais, plus récemment, ce type d'organismes intermédiaires a trouvé son écho dans la construction de l'Union bancaire européenne 2 •
Les magistrats ont également fait œuvre créatrice sur le plan des sources en reconnaissant valeur normative à certains usages bancaires. L' influence de la jurisprudence sur les sources du droit bancaire est, dans cette mesure, indéniable, les difficultés rencontrées nécessitant des solutions innovantes pour résoudre utilement des conflits difficiles. C'est ainsi sur le fondement de l'usage, voire de la coutume, que les magistrats ont reconnu force obligatoire au mécanisme du compte courant ou admis de déroger à la prohibition de l'anatocisme. Toutefois, si les usages bancaires peuvent être classiquement sources d'obligations entre professionnels, ils ne sont pas directement opposables aux clients des banquiers3.
8 Sources internationales. Diverses conventions internationales intéressent le droit bancaire. Certaines en dépassent le cadre comme la Convention de Rome du 19 juin 1980 qui définit la loi applicable aux obligations contractuelles. D'autres sont beaucoup plus spécifiques et définissent, par exemple, les règles du crédit-bail ou de l' affacturage international, comme la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 ratifiée par la France le 10 juillet 1991.
D'origine internationale également, le droit de l'Union européenne a vocation à s'intégrer au droit interne des États membres. Un certain nombre de directives communautaires ont ainsi conduit les autorités nationales à modifier leurs dispositions internes, notamment sur le statut des établissements de crédit. Un effort de regroupement de ces différents textes est apparu avec la directive n° 2000/ 12/CE du 20 mars 2000 4 concernant l'accès à
l'activité des établissements de crédit et son exercice 1[6], elle-même remplacée par la directive n° 2006/48/CE du 14 juin 2006 2 • Mais une nouvelle étape a encore été franchie avec le règlement n° 575/ 2013 du 26 juin 2013, complété par une directive n° 2013/36/UE de la même date qui abroge les directives 2006/48 et 2006/49, pour unifier le statut bancaire au sein de l'Union européenne en redéfinissant les conditions d'accès à l'activité des établissements de crédit et les conditions d'exercice de cette activité.
9 Au-delà du droit matériel, la réforme institutionnelle mise en œuvre par les institutions européennes avec la création d'un Système européen de banques centrales - le SEBC 3 - a considérable ment modifié l'environnement juridique du droit bancaire. Les États membres ont, en effet, transféré au SEBC et à la Banque centrale européenne - BCE - le droit d'émettre des règlements directement contraignants à leur égard et ont pris l'engagement de le consulter sur tout projet de réglementation relevant de sa compétence 4• Ainsi, la matière bancaire ne relève plus de la sphère nationale, les États membres ayant alors abandonné cette part de souveraineté au profit d' un «Système» qu'il est difficile de qualifier puis qu'il ne représente pas les États qui l'ont constitué, ces derniers ayant volontairement abandonné toute forme de contrôle à son égards. Le Système n'a pas la personnalité morale. S'il n'était soumis à aucun contrôle ni juridique ni politique lors de sa création, l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne a modifié les relations juridiques entre le SEBC, la BCE et les institutions qui composent l'Union européenne 6• Pour autant, c'est cette construction abstraite qui est en charge de la réglementation bancaire et de l'émission de la monnaie dans l' Union européenne 7• Cette nouvelle source de droit annonce une révolution dans la théorie de la monnaie dont la BCE a seule, désormais, le pouvoir d'autoriser l' émission. Dans cette dynamique, la reconnaissance à la BCE d'un pouvoir de supervision apparaît comme le point d'orgue de la construction de l'Union bancaire européenne[7].
§ 2. Révolution de la monnaie
10 La théorie de la monnaie est une théorie du pouvoir. La monnaie se définit comme un pouvoir d'achat indifférencié qui permet, au moyen de l'échange, d'acquérir indifféremment toutes sortes de biens 2 • La possession de la monnaie assure alors une extraordinaire liberté. Et l'abstraction qui la définit permet d'attribuer à ce bien des qualités particulières. La monnaie tire de sa fongibilité absolue une neutralité rassurante. Or, la confiance est la condition de la valeur qu'elle représente, la référence aux métaux précieux n'étant plus de mise 3.
11 Le passage à l'euro a traduit, dans cette mesure, une mutation non seulement institutionnelle mais également philosophique. Les théories pures sur la monnaie doivent, en effet, être revues. Une révolution s'est opérée. Par l' adoption du Système européen de banques centrales, les États membres de l'Union européenne ont décidé d'abandonner le droit de battre monnaie au profit d'un système original et abstrait qui n' est plus de nature étatique, mais pas non plus de nature sup ra-étatique .
Que représente alors la monnaie, notion communément présentée comme l'un des critères de la souveraineté? Demeure -t- elle une prérogative de l 'État ? Certainement pas depuis l'entrée en vigueur du traité de Maastricht et, plus précisément, depuis que l' euro est devenu monnaie unique pour un certain nombre de pays membres de l'Union européenne. Si les opérations bancaires empruntent la voie de la dématérialisation, le système bancaire, lui - même , devient virtuel. Il n'offre, en effet, d'autre garantie que la confiance qu'ont les ressortissants européens comme les tiers dans ce système 4•
12 Dégagée de toute garantie tangible, la monnaie s'émancipe de son garant privilégié, l'État qui l'émettait. Et cette séparation n'est pas sans créer l' inquiétude, le privilège étatique devenant une privalex d 'une autre nature. Ainsi, l'autonomie devient indépendance lorsque chacun des États membres ayant choisi de participer à un nouvel ordre juridique intégré1 [8]confie sans contrepartie l'émission de sa monnaie à un organisme externalisé. Car il ne s'agit pas d' une simple question de qualification juridique. Le pouvoir de battre monnaie échoit dorénavant à la Banque centrale européenne , entité dotée de la personnalité morale mais sans assise démocratique directe. Le Système européen de banques centrales ainsi mis en place bénéficie du pouvoir monétaire que les États membres lui ont transféré en l'abandonnant2 .
Aujourd'hui le système bancaire n'est plus ni français, ni national, ni international. Il est ailleurs... Le SEBC constitue un ordre juridique d'une nature difficile à définir 3• Sa qualification de «système» ne renvoie , en effet, à aucune catégorie juridique connue. Quant à son régime, il convient de considérer qu'ayant rompu toute attache avec la sphère publique, il relève du privé 4 par une sorte de privilège communautaire. L'émission de la monnaie publique revient donc à un système extérieur, le privilège faisant jaillir le paradoxe.
13 Pour autant, la monnaie conserve les fonctions liées à sa valeur. En tant que bien parfaitement fongible et consomptible, en tant qu'unité de valeur, elle permet d'éteindre les obligations. Qu'elle soit métallique avec les pièces, fiduciaire avec les billets, scripturale lorsqu'elle circule par simple jeu d'écritures, plastique avec les cartes de paiement, voire électronique, son seul fondement réside dans la confiance des intervenants économiques qui l'ut i lisent et dans la nécessité de l' échange qu'elle réalise.
14 Plan. La dynamique du droit bancaire consiste à mettre en perspective des catégories éprouvées de notre droit positif - acte de commerce, consommateur, prêt, crédit.. - pour les intégrer dans un ensemble plus vaste qui leur donne une nouvelle dimension . Ainsi, les problématiques du droit bancaire définissent un système bancaire (PREMIÈRE PARTIE) qui permet l'exécution d' un service bancaire (SECONDE PARTIE).
Source :
Philippe Neau-Leduc ; Ariane Pérln-Dureau ; Christine Neau-Leduc, DROIT BANCAIRE, 6e édition, DALLOZ, 2018.
Bibliothèque de droit bancaire et financier
Droit bancaire
1) Droit Bancaire by Schodermeir
2) Droit bancaire et financier by Causse, Hervé
3) Droit bancaire by Philippe Neau-Leduc et autres
4) Droit bancaire (thierry BONNEAU)
5) Droit bancaire by Thierry Bonneau
6) Droit bancaire de Quiquerez , Alexandre
7) Droit bancaire by F. Dekeuwer
8) Instruments de paiement et de crédit by Piedelievre
TD de droit bancaire
1) Fiches de droit bancaire by M. Villemonteix
2) instrument de paiement et de crédit - Opérations bancaires by Valerio Forti et Antoine Touzain
3) TD Droit bancaire by Nicolas Mathey ; Hervé Causse ; Jean-François Riffard
Droit financier
1) Droit bancaire et financier by Causse, Hervé
Textes législatives du droit bancaire et financier
[1] 1. Montesquieu, De l'Esprit des lois, XX, ch. X.
2. Luc, 6-35 : , Et si vous prêtez à ceux dont vous espérez recevoir, quel gré vous en saura-t-on ?... Au contraire, aimez vos ennemis, faites du bien et prêtez sans rien attendre en retour••
3. Aristote, Politique, l, 3, 23 : Nummus nummum. non parit (l’argent n'engendre pas l'argent).
4- C. Rist, Histoire des doctrines relatives au. crédit et à. la monnaie, 2• éd., Sirey, 19 51 (rééd. Dalloz, 2002).
[2] 1. C. trav., art L. 3241-1; v. ss 312.
2. C. corn., art. L. 110- 1.
3. • L'action de groupe à la française, , Banque et droit, nov. 2014.
[3] 1. Loi NRE du 15 mai 2001; loi relative à la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001; loi Murcef du 11 décembre 2001 ; loi de sécurité financière du l" aout 2003 ; loi pour la confiance et la modernisation de l'économie du 26 juillet 2005 ; loi en faveur des PME du 2 août 2005 ; ordonnance portant réforme du droit des sûretés du 23 mars 2006 ; ordonnance transposant la directive Marchés d'instruments financiers du 12 avril 2007 ; loi de modernisation de l'économie LME du 4 août 2008 ; ordonnance sur la fourniture de services de paiement du 15 juillet 2009 ; ordonnance du 27 juin 2013 relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement; loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires; ordonnance du 20 février 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière financière ; ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation ; ordonnance n' 2016--1635 du l"' décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme; ordonnance n' 2017 - 1252 du 9 août 2017 portant transposition de la directive 2015/ 2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur ; ordonnance n° 2017-1433 du 4 octobre 2017 relative à la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier...
[4] 1. Ordonnance n' 2000-1223 du 14 décembre 2000, portant promulgation de la partie législative du Code monétaire et financier ; décret n' 2005 - 1007 du 2 août 2005, portant promulgation de la partie règlementaire du Code monétaire et financier,
2. N, Molfessis, Les illusions de la codification à droit constant et la sécurité juridique, RTD civ, 2000, 18, 6
3. P, Neau-Leduc, , À propos de la réglementation des marchés financiers , , in Mélanges M, Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999 , p, 499,
[5] 1. C. mon. fin., art. L. 611-1.
2. J. Stoufflet, S. Durox, , Vers une union bancaire européenne ,, in Mél. AEDBF, VI, Banque éd. 2013, p. 667.
3. Corn. 4 mai 1999 JCP E 2000. 895, note P. Neau-Leduc; RD ba11caire et bourse juill.-aout 1999,
p. 121, obs. f.-J. Crêdot et Y. Gérard; RTD com. 1999. 731, obs. M. Cabrillac.
4- Modif. Dir. n' 2000/28/Πdu 18 sept. 2000 (JOCE L 275 du 27 oct. 2000, p. 39).
[6] 1. B. Sousi, • La codification des directives relatives aux établissements de crédit ,. in Mélanges M. Vasseur, Banque Éditeur, 2000, p. 121.
2. JOUE n° L 177, 30 juin 2006.
3. Traité de Maastricht, 7 févr. 1992.
4- Traité FUE, art 1 27 s.
5. Traité FUE, art. 128.
6. Le traité de Lis bonne, La Documenitation française.
7. Traité FUE, art. 282.
[7] 1. Régit UE n° 1024/2013 du Conseil du 15 oct. 2013 confiant à la BCE des missions spécifiques en matière de surveillance pmdentielle des établissements de crédit.
2. J. Carbonnier, Droit civil, Les biens, 19' éd., PUF, 2000, n° 13, p. 20.
3. R. Libchaber, L'argent, entre matière et mémoire, Arch. phi dr., Sirey, t 42, 1998 , p. 115.
4- B. Oppetit, L'ambivalence de l’argent, Arch. phi!. dr., Sirey, t. 42, 1998 , p. 19.
[8] 1. CJCE 15 juill. 1964, Costa. c/Enel, 6/64, Rec. 1141 ; adde: CJCE 5 févr. 1965, Van Gend e11 Loos, 26 /62, Rec. J.
2. P. Neau- Le duc, • Les nouvelles perspectives du droit de la responsabilité bancaire •• in La Banque entre d•roit et éco11omie (dir. M.- A. Frison-Roche), LGDJ, 2006, p. 11 J.
3. Santi Romano, L'ordre juridique, Dalloz, 1975.
4- P. Neau- Leduc, La •réglementation de droit privé , Litec, 1998.
SEDR, Panorama des arrêts significatifs de la chambre commerciale , Jan 2015 – Dec 2021, 7e ed. Nov. 2022, RJCC, Paris, T 4, sous n° 443. (384 pages). Extrait offert en téléchargement |
.png) |
