2. La conception post-contractuelle du droit d’agrément
Nous présentons ci-dessous 139 arguments selon lesquels l'agrement est un droit qui naît après la conclusion du contrat de vente avec un tiers et non avant.
On peut définir le droit d’agrément comme :« La faculté dont jouit un actionnaire, suite à la cession par ses coassociés de ses actions au tiers, à quelque titre que ce soit, et il lui donne le droit de les revendiquer de la main du cessionnaire, en lui remboursant le montant du prix de vente et des améliorations, sauf renonciation du cédant à la cession de ses valeurs mobilières donnant accès au capital ».
C’est un droit qui naît au profit de la société après qu’un actionnaire vend ses actions aux tiers en vertu d’un contrat de cession translatif de propriété, ferme et définitif, et cela a été confirmé justement par certains auteurs ([1]) : « l’acte déclaré à la société doit être l’expression de la volonté finale des parties de céder les actions pour un prix déterminer, car il ne peut pas obliger les actionnaires à acheter des actions dès lors l’actionnaire a eu juste une promesse d’achat ».
Il convient de noter, dans ce contexte, que le législateur a utilisé à l’article L. 228-24 du Code de commerce certains termes qui emportent la conviction que le droit d’agrément survient avant la vente et non pas après, et notamment l’expression « Lorsque la cession est subordonnée à l’agrément de la société » et « le nombre des actions dont la cession est envisagée », et non pas les actions cédées, et l’expression « le prix offert » et non pas le prix payé ainsi que les mots « le cessionnaire proposé », et non pas le cessionnaire sans adjectif.
L’hypothèse selon laquelle le droit d’agrément naît au profit des coassociés avant la vente des actions aux tiers est peu probable pour ce qui suit :
Les arguments avancés par les partisans de l’idée selon laquelle l’agrément constitue un droit qui naît au profit du préempteur avant la conclusion d’un contrat avec un tiers[2] reflètent une conception qui soulève de nombreuses interrogations fondamentales. Ils ne se contentent pas de rejeter l’idée qu’un contrat de cession puisse être qualifié de vente sous condition suspensive, mais vont jusqu’à nier toute valeur juridique au contrat, le considérant comme un simple "projet" ou une "discussion" qui ne saurait atteindre le rang d’un acte juridique contraignant. Toutefois, cette position se heurte à la réalité juridique et pratique, car un contrat, dès lors que la volonté des parties est exprimée et que ses éléments constitutifs sont réunis, ne peut être réduit à un simple accord sans force obligatoire.
De surcroît, cette approche tend à assimiler l’agrément à une convention qui interdit toute cession des titres sans une autorisation préalable du conseil d’administration de la société. Ce faisant, elle transforme le conseil d’administration en une sorte d’autorité tutélaire exerçant un contrôle excessif sur les droits des actionnaires, en violation flagrante du principe de libre disposition de la propriété. Cette interprétation va à l’encontre de la nature même de l’agrément, qui est un droit prenant effet après la conclusion du contrat, et non une condition préalable empêchant sa formation.
Cette confusion apparaît également dans le traitement juridique du droit de préférence. Alors que le non-respect d’une clause de préférence entraîne habituellement une obligation d’indemnisation, cette doctrine estime que la sanction devrait être la nullité en cas de non-respect. Cela transforme alors le droit de préférence en une interdiction de cession sans autorisation préalable, sous peine de nullité, ce qui est en contradiction avec la nature juridique du droit de préférence, lequel ne bloque pas la cession mais protège le bénéficiaire dans le cadre d’une indemnisation, sans affecter la validité même de l’acte.
Il est également établi que, dans le cas où la société refuse son agrément, elle est tenue de racheter les titres. Or, une question se pose ici de manière rhétorique : est-il concevable qu’un tel engagement de la société puisse naître simplement d’une "discussion" ou d’une "intention" exprimée par une partie intéressée à l’achat des titres ? Et si la réponse est négative, et qu’il faut un accord complet définissant tous les éléments essentiels de l’opération pour que l’obligation de rachat soit engagée, comment cet accord peut-il encore être qualifié de simple "discussion" ou "intention" ? Ne s’agit-il pas, en réalité, d’un contrat pleinement formé, réunissant tous ses éléments constitutifs, et méritant donc une reconnaissance juridique pleine et entière ?
L’accord conclu entre le cédant et le cessionnaire n’est pas un simple projet en attente de finalisation, mais constitue un contrat de vente pleinement formé en soi, bien qu’il puisse être résolu en cas de refus d’agrément par la société. Ce refus entraîne l’annulation de tous les effets juridiques découlant du contrat, notamment en ce qui concerne l’acquisition de la qualité d’associé. Comme le législateur a fait du non-respect de la clause d’agrément une sanction efficace allant au-delà d’une simple indemnisation pécuniaire – contrairement au droit de préférence – il ramène ainsi les parties à leur situation antérieure. Il existe également des cas où le bénéficiaire du droit de préemption peut se substituer à l’acquéreur si le vendeur donne son accord avant que la société n’adresse une offre à ce dernier.
(Cependant, le législateur a prévu des solutions pour les parties, telles que le pacte parallèle, qui peut rester valable si elles décident de le mettre en œuvre en lieu et place de l’acquisition de la qualité d’associé par l’acquéreur.)
Cela soulève une question essentielle : comment prouver que ce contrat n’est pas un simple projet ? La réponse réside dans la déconstruction de plusieurs conceptions et pratiques erronées :
- Certains soutiennent que l’agrément doit précéder la conclusion du contrat, alors qu’en réalité, l’agrément ne signifie que l’acceptation de la société d’intégrer l’acquéreur en tant qu’associé et de consigner son nom dans ses registres. En revanche, la vente des actions ou des parts sociales demeure un acte juridique appartenant exclusivement au propriétaire, que la société ne peut interdire. Cependant, cet acte n’aura d’effet juridique à l’égard de la société qu’après l’octroi de l’agrément.
- L’affirmation selon laquelle « l’associé ne peut céder qu’avec le consentement de la majorité des associés » est trompeuse. Elle devrait être corrigée ainsi : « La cession d’un associé n’est pas opposable à la société sans l’agrément de la majorité des associés. » En effet, le propriétaire reste libre de céder, mais les effets de cet acte restent suspendus jusqu’à l’obtention de l’agrément.
- Les dispositions légales qui considèrent la cession sans agrément comme nulle ne signifient pas qu’elles interdisent au propriétaire de disposer, mais qu’elles restreignent les effets juridiques de cet acte à l’égard de la société.
En conséquence, l’agrément n’est pas une simple autorisation préalable empêchant la cession. Sinon, il se transformerait en une forme de tutelle imposée à un propriétaire pleinement capable. L’agrément est un droit qui prend effet après la conclusion du contrat de vente et suspend l’acquisition de la qualité d’associé à une condition suspensive : l’acceptation de la société.
Nous soutenons que l’agrément constitue un droit qui naît après la conclusion du contrat de vente, et cette position repose sur sept arguments majeurs. En premier lieu, nous nous appuyons sur la définition de l’agrément, tant linguistique que juridique, telle qu’elle apparaît dans les principaux dictionnaires de langue et de droit. Ensuite, nous invoquons les grands principes et fondements du droit civil, ainsi que les dispositions législatives pertinentes, qu’elles soient explicites ou implicites. Par ailleurs, nous défendons cette approche post-contractuelle en nous appuyant sur la jurisprudence, la pratique et la doctrine. En outre, nous soulignons qu’affirmer que l’agrément précède nécessairement la vente implique une requalification de l’acte en d’autres institutions juridiques.
Pour conclure, nous aborderons dans la deuxième partie de cette section une question fondamentale : la sanction appropriée en cas de refus de l’agrément au nouvel acquéreur en tant qu’associé. Nous analyserons également la portée de la nullité prévue par certaines législations spécifiques à certaines formes de sociétés.
Annonce du plan :
SS A. analyse étymologique, grands principes, législation, jurisprudence, pratiques, doctrine.
SS B. La sanction de la violation de la clause d’agrément.
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Mohammed Bellamallem
Enseignant à Paris School of Business,
Doctorant à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
 | SDER, Les grands arrêts (R) du droit des sociétés : 1999 - 2021, 1e ed. RJCC, Paris, juillet 2022, sous n° 446. (90 pages). Coll. Les grands arrêts (R),T 1. Livre offert en téléchargement |
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M. Bellamallem, La nature juridique des clauses d’agrément , Ed. RJCC, Paris, octobre 2014, sous n° 21.
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