Commissaire aux comptes – Exercice par une société – Acte professionnel accompli en son nom – Responsabilité personnelle- Com., 23 mars 2010,

Société anonyme – Commissaire aux comptes – Exercice par une société – Acte professionnel accompli en son nom – Responsabilité personnelle – Possibilité

Com., 23 mars 2010, Bull. 2010, IV, n^o 60, pourvoi n^o 09-10.791

Les fonctions de commissaire aux comptes sont exercées par des personnes physiques ou des sociétés constituées entre elles sous quelque forme que ce soit. Dans le cas, fréquent, où le mandat de commissaire aux comptes est confié à une société, les fonctions de commissaire aux comptes doivent être exercées, au nom de la société, par des commissaires aux comptes personnes physiques associées, actionnaires ou dirigeants de cette société.

Une question, qui divisait les cours d’appel comme la doctrine spécialisée, n’avait pas encore reçu de réponse de la Cour de cassation : la personnalité juridique de la société de commissaires aux comptes, qui a reçu mandat de l’entité contrôlée, fait-elle obstacle à ce que soit recherchée, en l’absence de dispositions législatives le prévoyant expressément, la responsabilité du commissaire aux comptes personne physique qui, au sein de la société, a accompli les actes professionnels inhérents à ce mandat ?

À cette interrogation, l’arrêt du 23 mars 2010 répond, par un attendu de principe, que le commissaire aux comptes agissant en qualité d’associé, d’actionnaire ou de dirigeant d’une société titulaire d’un mandat de commissaire aux comptes répond personnellement des actes professionnels qu’il accomplit au nom de cette société, quelle qu’en soit la forme.

Cette décision fait application des dispositions de l’article 234 de la loi n^o 66-537 du 24 juillet 1966, devenu, après de légères retouches qui n’en altèrent pas la substance, l’article L. 225-41, puis L. 822-17 du code de commerce, selon lequel les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l’égard de l’entité contrôlée que des tiers, des conséquences dommageables des fautes par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions.

Il est vrai que ce texte appelait une interprétation, dès lors que le terme « commissaires aux comptes » pouvait être compris comme s’appliquant aux seuls titulaires d’un mandat de commissaire aux comptes ou, plus largement, à tous ceux qui exercent les fonctions de commissaire de comptes. La loi faisant de l’exercice des fonctions de commissaire aux comptes la source de la responsabilité qu’elle prévoit, sans distinguer selon le mode d’exercice de ces fonctions, c’est la seconde branche de l’option qui a été retenue par l’arrêt du 23 mars 2010.

Cette analyse est, au demeurant, confortée par les dispositions de l’article R. 822-98 du code de commerce, qui font obligation aux commissaires aux comptes associés de contracter personnellement une assurance garantissant la responsabilité prévue à l’article L. 822-17 du même code. L’uniformité du régime applicable aux commissaires aux comptes sur le terrain de la responsabilité civile, si elle traduit un certain affaiblissement des effets de la personnalité morale de la société constituée entre des commissaires aux comptes, est, en outre, en cohérence avec la nature libérale de l’activité en cause.

L’exercice en société de la profession de commissaire aux comptes ne saurait, en effet, porter atteinte à l’indépendance du professionnel, qui demeure personnellement soumis à toutes les obligations déontologiques propres à son activité et a la même mission de prévention des difficultés des entreprises et de certification des comptes sociaux que les commissaires exerçant à titre individuel. Il n’est donc pas surprenant que les commissaires aux comptes associés soient pareillement responsables des fautes commises dans l’accomplissement de cette mission.

Action de concert - Conditions - Volonté de mettre en œuvre une politique commune – Définition Com., 27 octobre 2009, Bull. 2009, IV, n° 136, pourvoi n° 08-18.819

Société commerciale (règles générales) - Filiale et participation - Information - Action de concert - Conditions - Volonté de mettre en œuvre une politique commune – Définition

Com., 27 octobre 2009, Bull. 2009, IV, n° 136, pourvoi n° 08-18.819
Com., 27 octobre 2009, pourvoi n° 08-17.782
Com., 27 octobre 2009, pourvoi n° 08-18.779

Par trois arrêts du même jour, pour l’essentiel rédigés en termes identiques et rendus à propos de la même affaire, la chambre commerciale a tranché deux questions relatives à l’action de concert.

La première question, et la plus importante parce que la plus discutée, est celle de la notion même d’action de concert. Aux termes de l’article L. 233-10 I du code de commerce, « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société ». Il est, en outre, admis que ladite politique doit être commune aux concertistes, bien que le mot « commune » ne figure plus dans le texte actuel. Reste, cependant, à définir cette politique commune, ce que fait ici la chambre commerciale en optant pour la conception large qui identifie la politique commune à celle que les concertistes conduisent vis-à-vis de la société et non à celle qu’ils se proposent de conduire au sein de celle-ci en influant sur sa gestion ou sa stratégie économique ou commerciale. Cette manière de voir est loin d’être inconnue en doctrine, la plupart des auteurs distinguant la politique sociale de celle des concertistes et exposant que la politique commune caractérisant l’action de concert est celle des concertistes et non celle de la société (cf. notamment D. Schmidt, Rép. dr. sociétés. Dalloz, « Action de concert », septembre 2006, n° 62 et s. ; J.-J. Daigre, « Eléments constitutifs de l’action de concert », Journal des sociétés, n° 57, septembre 2008, p. 24 et s. ; N. Molfessis, « La preuve de l’action de concert », Journal des sociétés, n° 57, septembre 2008, p. 30 et s. – Pour des nuances, cf. C. Goyet, « Le critère de l’action de concert selon Dominique Schmidt : éléments de discussion », Mélanges D. Schmidt, Joly, 2005, p. 293 et s.). En l’espèce, l’adoption de cette conception de la politique commune conduit à voir une action de concert dans la mise en oeuvre d’un accord, dit de séparation, ayant pour objet de réorganiser l’actionnariat de la société au bénéfice de deux des actionnaires parties à cet accord, peu important que celui-ci ait ou non tendu, en outre, à influer sur la politique de la société.

La seconde question est celle des conséquences de l’action de concert et plus précisément de l’obligation de déposer un projet d’offre publique d’acquisition. Les articles L. 433-3 I du code monétaire et financier et 234-2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers attachent une telle obligation à la circonstance qu’une personne, « agissant seule ou de concert au sens de l’article L. 233-10 du code de commerce, vient à détenir plus du tiers des titres de capital ou plus du tiers des droits de vote d’une société ». En l’espèce, la difficulté tenait au fait que l’action de concert qui devait permettre le franchissement du seuil du tiers était destinée (selon les demandeurs aux pourvois) à prendre fin par la réalisation de l’opération faisant apparaître ledit franchissement de seuil. Avec cette conséquence, selon les pourvois, qu’il n’existerait plus, lors du franchissement de seuil, ni action de concert ni, par suite, obligation de déposer un projet d’offre publique. La chambre commerciale se montre cependant indifférente à cette circonstance. Dès lors qu’il était constaté que les conditions prévues par les textes seraient satisfaites à l’issue de l’opération, les concertistes se trouveraient alors en situation d’offre publique obligatoire et il importait peu que l’action de concert ayant permis le franchissement du seuil fût appelée à se perpétuer ou à cesser.

Parts sociales – Cession – Prix – Fixation – Fixation par expert – Critères – Détermination Com., 5 mai 2009, Bull. 2009, IV, n° 61, pourvoi n° 08-17.465

Société (règles générales) – Parts sociales – Cession – Prix – Fixation – Fixation par expert – Critères – Détermination

Com., 5 mai 2009, Bull. 2009, IV, n° 61, pourvoi n° 08-17.465

L’article 1843-4 du code civil prévoit que dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné soit par les parties, soit, à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.

Après avoir jugé que les modalités d’évaluation de la valeur des parts prévues par les statuts ne sauraient faire obstacle à l’application de ces dispositions qui sont d’ordre public (Com., 4 décembre 2007, Bull. 2007, IV, n° 258, pourvoi n° 06-13.912), la chambre commerciale a, par l’arrêt du 5 mai 2009, apporté des précisions sur les pouvoirs du juge désignant l’expert et de ce dernier quant à la méthode à suivre pour évaluer les parts.

Plusieurs éléments de texte et de jurisprudence devaient, dans le cadre de cette question, être conciliés.

Le texte précise, en effet, que la valeur des droits est fixée par l’expert. Il est donc au delà de sa qualité d’expert, à la fois le mandataire commun des parties, mais aussi un tiers évaluateur. Au regard de ces missions de l’expert, il a été jugé que les contractants qui ont eu recours à lui font de sa décision leur loi (Com., 6 juin 2001, pourvoi n° 98-18.503 et Com., 19 avril 2005, Bull. 2005, IV, n° 95, pourvoi n° 03-11.790). En application de cette même règle, le résultat de l’expertise s’impose au juge, sauf erreur grossière (en ce sens, notamment, 1^re Civ., 4 novembre 1987, Bull. 1987, IV, n° 26, pourvoi n° 86-10.027 ; Com., 19 décembre 2000, pourvoi n° 98-10.301 ; Com., 19 avril 2005, précité). Il ne peut donc modifier l’évaluation (1^re Civ., 4 novembre 1987, précité) ou la fixer lui-même (1^re Civ., 25 novembre 2003, Bull. 2003, I, n° 243, pourvoi n° 00-22.089).

Il découle logiquement de ces principes que l’expert est seul juge de la méthode à retenir pour déterminer les droits en cause. C’est d’ailleurs ce qui, à plusieurs reprises, a été jugé par la Cour de cassation (1^re Civ., 29 juin 1993, pourvoi n° 91-16.976 ; Com., 19 avril 2005, précité).

Cependant, les statuts, on le sait, sont et font la loi des parties. Lorsqu’une méthode d’évaluation a été convenue par ces statuts l’expert peut-il s’en affranchir, alors que dans sa mission, il est aussi mandataire commun des associés en désaccord ?

La chambre commerciale a, par cet arrêt, décidé que seul l’expert, dont la raison d’être est d’arbitrer afin que l’associé obligé de céder ses droits ne soit pas spolié ou exproprié, avait le pouvoir de le décider. Il peut donc prendre en compte les statuts, mais n’est pas limité par eux lorsque la méthode de calcul lui apparaît de nature à aboutir à une valeur des parts qui n’est pas conforme à leur valeur réelle.

En conséquence, le juge qui désigne l’expert ne peut, sans commettre un excès de pouvoir, lui préciser, même indirectement, quels sont les critères qu’il devra retenir pour son évaluation.

Associé - Retrait - Effets - Perte de la qualité d’associé – Conditions. Chambre commerciale, 17 juin 2008, pourvoi n° 06-15.045

Société (règles générales) - Associé - Retrait - Effets - Perte de la qualité d’associé – Conditions.

Chambre commerciale, 17 juin 2008 (Bull. n° 125, pourvoi n° 06-15.045)

Chambre commerciale, 17 juin 2008 (Bull. n° 126, pourvoi n° 07-14.965)

Par ces deux arrêts du même jour, la chambre commerciale juge que l’associé qui se retire volontairement d’une société civile (ou, dans l’une des espèces, d’un GAEC) ne perd la qualité d’associé qu’au jour du remboursement de la valeur de ses droits sociaux. En matière de retrait forcé, cette date est imposée par les termes de l’article 1860 du code civil et, dans ce domaine, elle avait déjà été retenue par la troisième chambre civile (3è Civ., 9 décembre 1998, Bull. 1998. IV, n° 243). S’agissant du retrait volontaire, en revanche, le silence de l’article 1869 du code civil sur cette question (comme, pour les GAEC, celui de l’article L. 323-4 du code rural) autorisait l’hésitation. Celle-ci est donc désormais levée, dans le sens de l’unification et aussi de la simplification du régime applicable. Volontaire ou forcé, le retrait produit tous ses effets, non au jour, variable, de l’événement qui le manifeste, l’autorise ou le déclenche, mais seulement à la date où l’associé retrayant ou exclu reçoit effectivement le remboursement qui lui est dû à ce titre.

Tribunal de commerce - Compétence - Contestations relatives aux sociétés commerciales : com, 10 juillet 2007

Tribunal de commerce - Compétence - Compétence matérielle - Détermination - Contestations relatives aux sociétés commerciales - Applications diverses.

Chambre commerciale, 10 juillet 2007 (Bull. n° 193)

Les tribunaux de commerce connaissent, sur le fondement de l’article L. 721-3, 2°, du code de commerce, des litiges nés à l’occasion de toute cession de titres d’une société commerciale. Ainsi, un litige qui oppose les cédants des actions d’une société anonyme aux dirigeants de la société cédée et qui porte sur la clause de non-concurrence contenue dans la convention de cession, étant né à l’occasion d’une cession de titres d’une société commerciale, relève, en application du texte précité, de la compétence du tribunal de commerce.

Sous l’empire de l’article 631, 2°, de l’ancien code de commerce aux termes duquel les tribunaux de commerce connaissaient « des contestations entre associés pour raison d’une société de commerce », les litiges relatifs aux cessions de titres d’une société commerciale, en principe acte civil, relevaient de la compétence des juridictions civiles de droit commun. Cependant, la jurisprudence a considéré que la cession de droits sociaux devenait un acte de commerce lorsqu’elle conférait au cessionnaire le contrôle de la société (Com., 28 novembre 1978, Bull. 1978, IV, n° 284), ou lui en garantissait le maintien (Com., 26 mars 1996, Bull. 1996, IV, n° 93) et, qu’à ce titre, elle relevait de la compétence commerciale.

L’article L. 721-3 du code de commerce, issu de l’ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006 portant notamment refonte du code de l’organisation judiciaire et modifiant le code de commerce, a repris, en termes identiques, les dispositions de l’ancien article L. 411-4 du code de l’organisation judiciaire qui avait, lors de l’entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001, remplacé l’article 631 précité. Ces nouvelles dispositions prévoient que les tribunaux de commerce connaissent des contestations « relatives aux sociétés commerciales » (article L. 721-3, 2°).

Par le présent arrêt, la chambre commerciale tire les conséquences du changement de rédaction de ces dispositions, notamment de la suppression de toute référence à une contestation « entre associés ».

La solution, adoptée sur le fondement de l’article L. 721-3, 2°, du code de commerce, n’a qu’un effet limité à la compétence juridictionnelle.

Avocat - Exercice de la profession - collaborateur - Définition : Chambre mixte, 12 février 1999,

Avocat - Exercice de la profession - Avocat collaborateur - Définition - Article 7 de la loi du 31 décembre 1971 modifié par la loi du 31 décembre 1990 - Contrat ne permettant pas le développement d’une clientèle personnelle (non) - Transaction - Objet - Contrat de travail - Licenciement - Validité - Condition.

(Chambre mixte, 12 février 1999, Bull. n°1, rapport et note de M. Bouret, conclusions de M. Joinet ; BICC n° 492, p. 2)

a) Il résulte de l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971 modifié par la loi du 31 décembre 1990 que l’avocat peut exercer sa profession en qualité de salarié ou de collaborateur non salarié, le contrat de collaboration se différenciant du contrat de travail par la possibilité pour le collaborateur de pouvoir développer une clientèle personnelle dans les conditions prévues par l’article 129 du décret du 27 novembre 1991. Dès lors est lié par un contrat de travail, nonobstant sa qualification de contrat de collaboration, l’avocat qui ne dispose pas de la possibilité de développer une clientèle personnelle.

b) Si les parties à un contrat de travail peuvent y mettre fin par consentement mutuel, elles ne peuvent transiger sur les conséquences d’une rupture imputable à l’employeur qu’une fois celle-ci intervenue et définitive.

Voir également le commentaire au présent Rapport 1999 sous la rubrique la procédure civile et l’organisation des professions, infra, VI, B.

560 : Panorama des grands arrêts de la chambre commerciale : 2019, par SDER

Panorama des arrêts significatifs 1er novembre 2018 – 31 octobre 2019

Chambre commerciale, financière et économique

Table des matières

I.- BANQUE.... 3

A.- CESSION DE CRÉANCE..... 3

B.- INSTRUMENTS DE PAIEMENT... 3

C.- PRÊT........ 4

1.- DEVOIRS D’INFORMATION ET DE MISE EN GARDE...... 4

561 : L’incidence du caractère « in fine » du prêt sur le devoir de mise en garde : Com., 13 février 2019, pourvoi n° 17-14.785 (FS-P+B)

563 : Contestation de créance : pouvoirs du juge-commissaire : Com., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-18.978 (F-B+B)

564 : Contestation sérieuse de la créance : absence de sursis à statuer et pouvoirs de la juridiction saisie : Com., 19 décembre 2018, pourvois n° 17-15.883 et 17-26.501

2.- AUTRES... 6

Com., 6 mars 2019, pourvoi n° 16-25.117 (FS-P+B+I)

D. - AUTRES...... 7

II.- BOURSE......... 8

III.- COMMANDE PUBLIQUE....... 8

IV- CONCURRENCE DÉLOYALE OU ILLICITE....... 9

V.- CONTRATS COMMERCIAUX....... 10

VI.- DROIT COMMERCIAL COMMUNAUTAIRE.... 12

VII.- DROIT MARITIME ET ASSURANCE MARITIME..... 13

VIII.- ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ... 15

A.- MANDAT AD HOC ET PROCÉDURE DE CONCILIATION... 15

B.- DÉCLARATION, VÉRIFICATION ET CONTESTATION DES CRÉANCES... 17

C.- CONTRATS EN COURS.... 25

D.- PROCÉDURE DE DIVORCE.. 27

566 : L’insaisissabilité met l’immeuble à l’abri de la procédure collective, mais pas des effets du divorce :Com., 10 juillet 2019, pourvoi n° 18-16.867 (F-P+B)

E.- RESPONSABILITÉS ET SANCTIONS... 30
La responsabilité personnelle des mandataires est de la compétence du TGI 

Com., 23 octobre 2019, pourvoi n° 18-12.181 (F-P+B)

F.- RÉMUNÉRATION DES ORGANES DE LA PROCÉDURE.... 31

G.- REVENDICATION..... 31

H.- SÛRETÉS.... 34

570 : Cautionnement hypothécaire : droit de suite pouvant être exercé contre le cessionnaire : Com., 20 mars 2019, pourvoi n° 17-29.009 (FS-P+B)

571 : Inefficacité d’un gage-espèces constitué pendant la période d’observation : Com., 3 avril 2019, pourvoi n° 18-11.281 (F-P+B)

I.- VOIES DE RECOURS..... 37

J.- AUTRES...... 41

572 : Procédure collective au sein d’un groupe de sociétés : Com., 19 décembre 2018, pourvoi n° 17-27.947 (FS-P+B+I)

573 : Le juge-commissaire peut autoriser le liquidateur à vendre l’immeuble – indivis et situé à l’étranger – du débiteur : Com., 29 mai 2019, pourvoi n° 18-14.844 (F-P+B)


574 : La fraude justifiant la reprise de l'action individuelle d'un créancier : Com, 26 juin 2019, pourvoi n° 17-31.236 (FS-P+B)

En savoir plus voir : 575 : Panorama de droit des entreprises en difficultés: novembre 2018 – octobre 2019, par SDER

IX.  EXPERT COMPTABLE..... 51

X.  - IMPÔTS ET TAXES..... 51

A.- IMPÔT DE SOLIDARITÉ SUR LA FORTUNE... 51

B- AUTRES..... 55

XI.- PROCÉDURE CIVILE.... 56

576 : Compétence de la juridiction commerciale pour les actions en responsabilité contre le gérant et le liquidateur : Com., 14 novembre 2018, pourvoi n° 16-26.115 (F-P+B+I)

XII. PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE.... 58

XIII.- SOCIÉTÉS....... 59

577 : Augmentation de capital réservée aux salariés : Com., 28 novembre 2018, pourvoi n° 16-28.358 (FS-P+B)

XIV.- SÛRETÉS..... 62

A.- CAUTIONNEMENT...... 62

1.- DISPROPORTION DE L'ENGAGEMENT.... 62

2.- MENTIONS MANUSCRITES....... 63

3.- DÉLAI DE PRESCRIPTION ET PROCÉDURES COLLECTIVES..... 64

B.- GARANTIE À PREMIÈRE DEMANDE.... 66

C.- NANTISSEMENT........ 66

en savoir plus voir : 591 : Panorama de droit des sûretés : novembre 2018 – octobre 2019, par SDER

XV.- TRANSPORT DE MARCHANDISES...... 67

XVI. VENTE....... 70

593  : Vente internationale de marchandises : action directe en garantie des vices cachés et délai de prescription Com., 16 janvier 2019, pourvoi n° 17-21.477 (F-P+B)

594 : Illicéité d’un site mettant en relation des pharmaciens et les internautes : Com., 19 juin 2019, pourvoi n° 18-12.292 ( FS-P+B)

XVII.- VISITES DOMICILIAIRES........ 71

XVIII.- QUESTIONS PRIORITAIRES DE CONSTITUTIONNALITÉ... 72

596 : Inapplicabilité à l’avaliste des règles de protection de la caution : refus de transmission d’une QPC

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En voir plus

CC, Panorama de jurisprudence de la chambre commerciale  2019, RJCC. 25 Fev 2019, sous n° 452. p. 107 pages.

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القرارات الكبرى للقضاء التجاري الفرنسي

الطبعة الأولى: دجنبر 2015

منشورات مجلة قم نفر، باريس

تحت رقم : 237. 

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121, introduction à l'étude du DPS, par M. Bellamallem

  

Introduction à l'étude du droits de préemption sociétaire

5.             La société anonyme est un mécanisme juridique qui comporte nécessairement la délivrance aux actionnaires des titres négociables. La négociabilité est le critérium de l’action. S’il était prévu dans les statuts que les parts d’associés ne peuvent être cédées, la société n’aurait pas le caractère de société anonyme. Et s’il était dit dans une société de personnes, que les parts des associés sont constituées par des titres négociables, on se trouverait en présence d’une société par actions irrégulièrement constituée ^([1]).

6.             Les modes de négociabilité des actions diffèrent selon la forme que l’action revêt : le titre au porteur est transmis par simple tradition tandis que le titre nominatif est transmis, à l’égard des tiers, par un transfert sur le registre destiné à cet effet. La nouvelle règle apportée par l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 est que les actions ne sont négociables qu’après l’immatriculation de la société au registre du commerce ou la réalisation de l’augmentation de capital ^([2]).

C’est la possibilité de négocier le droit qui distingue l’action de la part d’intérêt[3]. On ne peut donc pas admettre que l’actionnaire soit privé de négocier son titre. Mais ce principe connaît quelques limitations légales et conventionnelles ^([4]).

SDER, Les grands arrêts (R) du droit des sociétés : 1999 - 2021, 2e ed.RJCC, Paris, juillet 2022, sous n° 446. (90 pages). Coll. Les grands arrêts (R),T 1. Extrait offert en téléchargement

7.             Concernant les restrictions légales, la loi de 1966 avait conservé deux interdictions traditionnelles qui frappaient les actions d’apport pendant deux années suivant la constitution de la société ^([5]) et les actions affectés par les administrateurs à la garantie de leur gestion^[6]. Ces deux solutions ont été abrogées par la loi du 5 janvier 1988. La seule restriction qui subsiste résulte des mesures de blocage qui affectent les actions achetées ou souscrites par les salariés, ou attribuées aux salariés^[7].

Une autre restriction originale affecte les actions des dirigeants sociaux dans le cas du redressement judiciaire de la société. À partir du jugement déclaratif, la négociation de ces titres n’est possible qu’avec l’autorisation du tribunal et les actions sont virées sur un compte spécial bloqué ouvert au nom du titulaire et tenu par la société ou un intermédiaire financier^[8].

8.             D’une autre côté, le législateur a permis des clauses de restriction conventionnelle à la libre cession des actions des sociétés anonymes ^([9]). L’article L. 228-23 du Code de commerce dispose ainsi que « Dans une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, la cession d'actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts » ^([10]). La pratique relève l’existence de clauses voisines dites de préemption ^([11]), qui soulèvent de nombreux problèmes juridiques méritant d’être étudiés dans la deuxième partie de cette thèse. 

9.             Les actions au porteur ne peuvent être, bien sûr, objet de ces clauses de restriction conventionnelle car il est difficile, voire impossible de soumettre les transferts des actions au porteur à la restriction ^([12]), le deuxième alinéa de l’article 253 précité, précisant qu’ « Une telle clause ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts » ^()[13].

Ces clauses d’agrément introduisent dans les sociétés par actions une considération de la personne que, juridiquement, seules les sociétés de personne connaissent. Elles sont usitées dans les sociétés où, pour des considérations diverses, les actionnaires entendent apprécier les qualités de leurs nouveaux associées à l’occasion de la cession d’actions et écarter éventuellement ceux qui paraîtraient indésirables ^([14]). Elles sont parfois réglementées par la loi ^([15]).

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22.          De ce fait, le plan de cette thèse sera divisé en deux grande parties comme suit :

PREMIÈRE PARTIE : LE DROIT DE PRÉEMPTION SOCIÉTAIRE STATUTAIRE 

DEUXIÈME PARTIE : LE DROIT DE PRÉEMPTION SOCIÉTAIRE CONTRACTUEL

Mohammed Bellamallem

Enseignant à Paris School of Business,

Doctorant à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne 

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^[1] - RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit commercial, les sociétés commerciales, Tome 1, volume 2, 19^e édition, LGDJ, Paris, 2009, par Michel GERMAIN, p 345, note 1525. 21^e éd., note 2055.

^[2] - Article L. 228-10 du code de commerce.

[3] - Nom naguère donné à la part sociale des associés en nom collectif. V. Vocabulaire juridique, G. CORNU, PUF , 11 ed, 2016.

^[4] - A. CHOKRI-SBAAI. Traité de droit commercial marocain et comparé. T 6. Les sociétés de capital et les sociétés à responsabilité limité. Ed publication de savoir. Rabat. 1993. P 146.

^[5] - Le législateur marocain a conservé l’interdiction en vertu de l’article 248 de loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes. Dahir n° 1-96-124 portant promulgation de la loi n° 17-95 (B. O. 17 octobre 1996). Mais il a ajouté deux exceptions selon l’article 249 de la loi suscitée : Sont immédiatement négociables : 1) les actions remises par une société dont les actions sont cotées en bourse, en rémunération d'un apport de titres eux-mêmes cotés en bourse ; 2) les actions remises à l'Etat ou à un établissement public qui fait apport à une société de biens faisant partie de son patrimoine.

^[6] - Si l’ancien article L 225-25 du Code de commerce imposait aux administrateurs la détention d’un nombre d’actions, la loi du 4 août 2008, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2009, a supprimé cette condition. La qualité d’actionnaire est désormais facultative : au terme de l’article L 225-25 du Code de commerce nouvellement rédigé, seuls les statuts peuvent imposer que chaque administrateur soit propriétaire d’un nombre d’actions de la société, nombre qu’ils déterminent.

^[7] - L’article L225-177 du Code de commerce français

^[8] - Article L. 631-10 du Code de commerce français.

^[9] - Il importe de mentionner que ne peuvent être soumises à ces clauses conventionnelles que les actions nominatives, car il est difficile, sinon impossible, que les actions au porteur soient soumises à la restriction.  A.C. SBAAI. Op. Cit. P 148. Dans ce sens l’article L. 228-23 du Code de commerce dispose qu’ « Une clause d’agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts ».

^[10] - Cette clause est insérée principalement soit, dans les sociétés familiales soit, dans certaines sociétés d’édition ou de presse, de caractère politique.

^[11] - Le législateur marocain les a consacré par un texte législatif explicite, il s’agit de l’article 257 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes qui a énoncé ce qui suit : « Des conventions entre actionnaires ou entre actionnaires et des tiers peuvent porter sur les conditions de cession des droits sociaux et stipuler notamment que cette cession ne pourra avoir lieu qu'après un certain délai ou qu'elle sera, le cas échéant, opérée d'office, de façon préférentielle, au profit de personnes actionnaires ou non, bénéficiaires d'un droit de préemption, au prix qui serait offert par un tiers de bonne foi ou qui serait fixé dans les conditions prévues aux statuts ».

^[12] - A. C. SBAAI, op, cit, p 148.

^[13]  - Ce qui correspond à l’article 228-23 du Code commerce français qui précise qu’« Une clause d’agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts ».

^[14] - RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit des affaires, les sociétés commerciales, T 2, 20^e édition, LGDJ, Paris, 2011, par Michel GERMAIN et Véronique MAGNIER. P 437, note 1616.

^[15] - Voir loi du 1^er août 1986, art 4 sur les sociétés de presse et rappr. Com. 20 déc 1988, JCP 1989. 2. 21260, note Viandier. Dans les sociétés d’exercice libéral à forme anonyme, les cessions d’actions sont obligatoirement soumises à l’agrément soit des deux tiers des actionnaires exerçant leur profession dans la société (L. 31 déc 1990, art 10, al 2), soit des deux tiers des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance exerçant leur profession dans la société.

^[16] - Réglementé dans le code civil, code rural, code de l’urbanisme, code général des impôts, code du patrimoine.

^[17] - L’expression « la cession d’actions à un tiers » prévue à l’ancien article 274 de loi de 1966, codifié par l’ordonnance du 18 septembre 2000 sous l’article L228-23 du Code de commerce, modifié ultérieurement par l’ordonnance du 24 juin 2004 ayant supprimé le mot « tiers ».

^[18] - Les actionnaires de la société s’associent avec le préempteur en demandant leurs parts dans les actions préemptées. Ce dernier ne peut faire acheter les actions tout seul et priver ses coactionnaires de participer avec lui au marc-le-franc.

^[19] - Pour plus de détail : Emile BRUNOT. « L’exercice de la Chefaa et la Préemption devant les juridictions Françaises du Maroc ». LGDJ. Paris V°.1955. p 9. note 3 ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN. «Le Droit de préemption». LGDJ. Paris. 1979. p 227, note 252. ; P. MALAURIE et L. AYNÉS, P-Y GAUTIER, « Droit civil, les contrats spéciaux, 6e éd., Defrenois , 2013, n° 143. ; Yves. GUYON. « Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés ». L.G.D.J. 4ème édition. 2002.  p 184., note 107.

^[20] - P. MALAURIE et L. AYNÈS, P. STOFFEL-MUNCK, « Traité droit civil, les obligations », 6^e édition, LGDJ, Paris, 2013, p 214., note  447. L’ordonnance texte de la loi 2016.

[21] - Pour aller plus loin : Y.-M. Laithier, « Le droit à l’exécution en nature : extension ou réduction ? », Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, dir. Ph. Stoffel-Munck, Dalloz, 2015, p. 97.

P. Lemay, « L’inexécution du contrat : l’exécution forcée en nature », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 2 avr. 2015,

[22] - Article 1221 du code civil entré en vigueur au 1er octobre 2016 : Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.

^[23] - Civ. 3^e, 30 avr. 1997, n° 95-17598 ; D. 1997, 475, note D. Mazeaud; Defrénois 1997, 1007, obs. Ph. Delebecque ; JCP G 1997, 22963, note B. Thuillier ; RTD civ 1997, 685, obs P-Y Gautier, et 1998, 98, obs. J. Mestre. Selon la Cour de cassation, viole l’article 1142 du Code civil la cour d’appel qui, pour dire que le bénéficiaire d’un pacte de préférence était substitué à l’acquéreur dans la mesure où celui-ci a commis une fraude. Cependant, réunie en chambre mixte le 26 mai 2006, la Cour de cassation jugea au contraire que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur ». M. FABRE-MAGNAN, « droit des obligations » 3^e édition, PUF, 2012, p 238. ; L. Aynès. note sous civ. 3^e, 25 mars 2009. Dr. et patr., juill. 2009. p. 84.

^[24] - JC. BOUSQUET. Note sous TGI. Dijon 8 Mars 1977. Dalloz. 32 cahier. Jurisprudence 1977. p 484.

^[25] - R. Houin. Note sous TGI. Dijon. 8 mars 1977. RTD com. n° 3. T 2. 1977. p 522.

^[26] - Voir le dernier titre de cette recherche, p ? et suivants.

^[27] - En cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant. En vertu de la troisième aliéna de l’article L. 228-23 du Code de commerce.  Ainsi le cas de la cession des actions entre actionnaires.

^[28] - Le législateur a énoncé le retrait obligatoire en vertu de l’article 5-7-1 de l’arrêté du 5 novembre 1998 portant homologation de disposition du règlement général du conseil des marchés financiers et abrogations de dispositions du règlement général du conseil des bourses de valeurs. JCP. Éd E. n° 49, 3 décembre 1998. p 1937.

^[29] -  De manière générale, tous les pays du monde arabe musulman connaissent la « Chafaa » et la « préemption ».

^[30] - La Chafaa et la préemption s’analysent en la faculté dont jouit un copropriétaire indivis d’immeuble de se substituer à tout acquéreur à titre onéreux de droits indivis sur cet immeuble, en lui remboursant le montant du prix de vente, des loyaux coûts et des améliorations. E. Brunot. « L’exercice de la Chafaa et la Préemption devant les juridictions Françaises du Maroc ». LGDJ. Paris V°.1955, p 9, note 3.

^[31] - Denis TALLION, « Retrait et préemptions »  RTD civil. 1951. N° 2, p 208.

^[32] - E. Brunot. Op, cit. p 9. note 3.

^[33] - La clause d’agrément introduit un intuitu personae très fort dans une société de capital, une société anonyme (M. Cachia, Le déclin de l’anonymat dans les sociétés anonymes, Etudes Kayser, T 1, p 213, Aix, 1979 ; I. Pascual, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, RTD com 1998. 273.)

^[34] - Ce que le législateur interdit - à savoir l’introduction d’une clause limitant la négociabilité des actions -, la jurisprudence ne peut pas l’autoriser, sauf dans le cas où l’intérêt de l’actionnaire est prépondérant par rapport à l’intérêt que le législateur cherche à protéger. Pour plus de détails, voir infra n° , p ?.

[35] - Les auteurs de la réforme de février 2016 ont prisé cette jurisprudence, en vertu de l’article 1124 du code civil.

M. Bellamallem, La nature juridique des clauses d’agrément , Ed. RJCC, Paris, octobre 2014, sous n° 21. 66 pages.

M. Bellamallem, La nature juridique des clauses d’agrément , Ed. RJCC, Paris, octobre 2014, sous n° 21. 66 pages.  Pour commander cliquez ici