Introduction à l'étude du droits de préemption sociétaire
5. La société anonyme est un mécanisme juridique qui comporte nécessairement la délivrance aux actionnaires des titres négociables. La négociabilité est le critérium de l’action. S’il était prévu dans les statuts que les parts d’associés ne peuvent être cédées, la société n’aurait pas le caractère de société anonyme. Et s’il était dit dans une société de personnes, que les parts des associés sont constituées par des titres négociables, on se trouverait en présence d’une société par actions irrégulièrement constituée ([1]).
6. Les modes de négociabilité des actions diffèrent selon la forme que l’action revêt : le titre au porteur est transmis par simple tradition tandis que le titre nominatif est transmis, à l’égard des tiers, par un transfert sur le registre destiné à cet effet. La nouvelle règle apportée par l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 est que les actions ne sont négociables qu’après l’immatriculation de la société au registre du commerce ou la réalisation de l’augmentation de capital ([2]).
C’est la possibilité de négocier le droit qui distingue l’action de la part d’intérêt[3]. On ne peut donc pas admettre que l’actionnaire soit privé de négocier son titre. Mais ce principe connaît quelques limitations légales et conventionnelles ([4]).
 | SDER, Les grands arrêts (R) du droit des sociétés : 1999 - 2021, 2e ed.RJCC, Paris, juillet 2022, sous n° 446. (90 pages). Coll. Les grands arrêts (R),T 1. Extrait offert en téléchargement |
7. Concernant les restrictions légales, la loi de 1966 avait conservé deux interdictions traditionnelles qui frappaient les actions d’apport pendant deux années suivant la constitution de la société ([5]) et les actions affectés par les administrateurs à la garantie de leur gestion[6]. Ces deux solutions ont été abrogées par la loi du 5 janvier 1988. La seule restriction qui subsiste résulte des mesures de blocage qui affectent les actions achetées ou souscrites par les salariés, ou attribuées aux salariés[7].
Une autre restriction originale affecte les actions des dirigeants sociaux dans le cas du redressement judiciaire de la société. À partir du jugement déclaratif, la négociation de ces titres n’est possible qu’avec l’autorisation du tribunal et les actions sont virées sur un compte spécial bloqué ouvert au nom du titulaire et tenu par la société ou un intermédiaire financier[8].
8. D’une autre côté, le législateur a permis des clauses de restriction conventionnelle à la libre cession des actions des sociétés anonymes ([9]). L’article L. 228-23 du Code de commerce dispose ainsi que « Dans une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, la cession d'actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts » ([10]). La pratique relève l’existence de clauses voisines dites de préemption ([11]), qui soulèvent de nombreux problèmes juridiques méritant d’être étudiés dans la deuxième partie de cette thèse.
9. Les actions au porteur ne peuvent être, bien sûr, objet de ces clauses de restriction conventionnelle car il est difficile, voire impossible de soumettre les transferts des actions au porteur à la restriction ([12]), le deuxième alinéa de l’article 253 précité, précisant qu’ « Une telle clause ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts » ()[13].
Ces clauses d’agrément introduisent dans les sociétés par actions une considération de la personne que, juridiquement, seules les sociétés de personne connaissent. Elles sont usitées dans les sociétés où, pour des considérations diverses, les actionnaires entendent apprécier les qualités de leurs nouveaux associées à l’occasion de la cession d’actions et écarter éventuellement ceux qui paraîtraient indésirables ([14]). Elles sont parfois réglementées par la loi ([15]).
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22. De ce fait, le plan de cette thèse sera divisé en deux grande parties comme suit :
PREMIÈRE PARTIE : LE DROIT DE PRÉEMPTION SOCIÉTAIRE STATUTAIRE
DEUXIÈME PARTIE : LE DROIT DE PRÉEMPTION SOCIÉTAIRE CONTRACTUEL
Mohammed Bellamallem
Enseignant à Paris School of Business,
Doctorant à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
[1] - RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit commercial, les sociétés commerciales, Tome 1, volume 2, 19e édition, LGDJ, Paris, 2009, par Michel GERMAIN, p 345, note 1525. 21e éd., note 2055.
[2] - Article L. 228-10 du code de commerce.
[3] - Nom naguère donné à la part sociale des associés en nom collectif. V. Vocabulaire juridique, G. CORNU, PUF , 11 ed, 2016.
[4] - A. CHOKRI-SBAAI. Traité de droit commercial marocain et comparé. T 6. Les sociétés de capital et les sociétés à responsabilité limité. Ed publication de savoir. Rabat. 1993. P 146.
[5] - Le législateur marocain a conservé l’interdiction en vertu de l’article 248 de loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes. Dahir n° 1-96-124 portant promulgation de la loi n° 17-95 (B. O. 17 octobre 1996). Mais il a ajouté deux exceptions selon l’article 249 de la loi suscitée : Sont immédiatement négociables : 1) les actions remises par une société dont les actions sont cotées en bourse, en rémunération d'un apport de titres eux-mêmes cotés en bourse ; 2) les actions remises à l'Etat ou à un établissement public qui fait apport à une société de biens faisant partie de son patrimoine.
[6] - Si l’ancien article L 225-25 du Code de commerce imposait aux administrateurs la détention d’un nombre d’actions, la loi du 4 août 2008, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2009, a supprimé cette condition. La qualité d’actionnaire est désormais facultative : au terme de l’article L 225-25 du Code de commerce nouvellement rédigé, seuls les statuts peuvent imposer que chaque administrateur soit propriétaire d’un nombre d’actions de la société, nombre qu’ils déterminent.
[7] - L’article L225-177 du Code de commerce français
[8] - Article L. 631-10 du Code de commerce français.
[9] - Il importe de mentionner que ne peuvent être soumises à ces clauses conventionnelles que les actions nominatives, car il est difficile, sinon impossible, que les actions au porteur soient soumises à la restriction. A.C. SBAAI. Op. Cit. P 148. Dans ce sens l’article L. 228-23 du Code de commerce dispose qu’ « Une clause d’agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts ».
[10] - Cette clause est insérée principalement soit, dans les sociétés familiales soit, dans certaines sociétés d’édition ou de presse, de caractère politique.
[11] - Le législateur marocain les a consacré par un texte législatif explicite, il s’agit de l’article 257 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes qui a énoncé ce qui suit : « Des conventions entre actionnaires ou entre actionnaires et des tiers peuvent porter sur les conditions de cession des droits sociaux et stipuler notamment que cette cession ne pourra avoir lieu qu'après un certain délai ou qu'elle sera, le cas échéant, opérée d'office, de façon préférentielle, au profit de personnes actionnaires ou non, bénéficiaires d'un droit de préemption, au prix qui serait offert par un tiers de bonne foi ou qui serait fixé dans les conditions prévues aux statuts ».
[12] - A. C. SBAAI, op, cit, p 148.
[13] - Ce qui correspond à l’article 228-23 du Code commerce français qui précise qu’« Une clause d’agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts ».
[14] - RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit des affaires, les sociétés commerciales, T 2, 20e édition, LGDJ, Paris, 2011, par Michel GERMAIN et Véronique MAGNIER. P 437, note 1616.
[15] - Voir loi du 1er août 1986, art 4 sur les sociétés de presse et rappr. Com. 20 déc 1988, JCP 1989. 2. 21260, note Viandier. Dans les sociétés d’exercice libéral à forme anonyme, les cessions d’actions sont obligatoirement soumises à l’agrément soit des deux tiers des actionnaires exerçant leur profession dans la société (L. 31 déc 1990, art 10, al 2), soit des deux tiers des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance exerçant leur profession dans la société.
[16] - Réglementé dans le code civil, code rural, code de l’urbanisme, code général des impôts, code du patrimoine.
[17] - L’expression « la cession d’actions à un tiers » prévue à l’ancien article 274 de loi de 1966, codifié par l’ordonnance du 18 septembre 2000 sous l’article L228-23 du Code de commerce, modifié ultérieurement par l’ordonnance du 24 juin 2004 ayant supprimé le mot « tiers ».
[18] - Les actionnaires de la société s’associent avec le préempteur en demandant leurs parts dans les actions préemptées. Ce dernier ne peut faire acheter les actions tout seul et priver ses coactionnaires de participer avec lui au marc-le-franc.
[19] - Pour plus de détail : Emile BRUNOT. « L’exercice de la Chefaa et la Préemption devant les juridictions Françaises du Maroc ». LGDJ. Paris V°.1955. p 9. note 3 ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN. «Le Droit de préemption». LGDJ. Paris. 1979. p 227, note 252. ; P. MALAURIE et L. AYNÉS, P-Y GAUTIER, « Droit civil, les contrats spéciaux, 6e éd., Defrenois , 2013, n° 143. ; Yves. GUYON. « Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés ». L.G.D.J. 4ème édition. 2002. p 184., note 107.
[20] - P. MALAURIE et L. AYNÈS, P. STOFFEL-MUNCK, « Traité droit civil, les obligations », 6e édition, LGDJ, Paris, 2013, p 214., note 447. L’ordonnance texte de la loi 2016.
[21] - Pour aller plus loin : Y.-M. Laithier, « Le droit à l’exécution en nature : extension ou réduction ? », Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, dir. Ph. Stoffel-Munck, Dalloz, 2015, p. 97.
P. Lemay, « L’inexécution du contrat : l’exécution forcée en nature », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 2 avr. 2015,
[22] - Article 1221 du code civil entré en vigueur au 1er octobre 2016 : Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.
[23] - Civ. 3e, 30 avr. 1997, n° 95-17598 ; D. 1997, 475, note D. Mazeaud; Defrénois 1997, 1007, obs. Ph. Delebecque ; JCP G 1997, 22963, note B. Thuillier ; RTD civ 1997, 685, obs P-Y Gautier, et 1998, 98, obs. J. Mestre. Selon la Cour de cassation, viole l’article 1142 du Code civil la cour d’appel qui, pour dire que le bénéficiaire d’un pacte de préférence était substitué à l’acquéreur dans la mesure où celui-ci a commis une fraude. Cependant, réunie en chambre mixte le 26 mai 2006, la Cour de cassation jugea au contraire que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur ». M. FABRE-MAGNAN, « droit des obligations » 3e édition, PUF, 2012, p 238. ; L. Aynès. note sous civ. 3e, 25 mars 2009. Dr. et patr., juill. 2009. p. 84.
[24] - JC. BOUSQUET. Note sous TGI. Dijon 8 Mars 1977. Dalloz. 32 cahier. Jurisprudence 1977. p 484.
[25] - R. Houin. Note sous TGI. Dijon. 8 mars 1977. RTD com. n° 3. T 2. 1977. p 522.
[26] - Voir le dernier titre de cette recherche, p ? et suivants.
[27] - En cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant. En vertu de la troisième aliéna de l’article L. 228-23 du Code de commerce. Ainsi le cas de la cession des actions entre actionnaires.
[28] - Le législateur a énoncé le retrait obligatoire en vertu de l’article 5-7-1 de l’arrêté du 5 novembre 1998 portant homologation de disposition du règlement général du conseil des marchés financiers et abrogations de dispositions du règlement général du conseil des bourses de valeurs. JCP. Éd E. n° 49, 3 décembre 1998. p 1937.
[29] - De manière générale, tous les pays du monde arabe musulman connaissent la « Chafaa » et la « préemption ».
[30] - La Chafaa et la préemption s’analysent en la faculté dont jouit un copropriétaire indivis d’immeuble de se substituer à tout acquéreur à titre onéreux de droits indivis sur cet immeuble, en lui remboursant le montant du prix de vente, des loyaux coûts et des améliorations. E. Brunot. « L’exercice de la Chafaa et la Préemption devant les juridictions Françaises du Maroc ». LGDJ. Paris V°.1955, p 9, note 3.
[31] - Denis TALLION, « Retrait et préemptions » RTD civil. 1951. N° 2, p 208.
[32] - E. Brunot. Op, cit. p 9. note 3.
[33] - La clause d’agrément introduit un intuitu personae très fort dans une société de capital, une société anonyme (M. Cachia, Le déclin de l’anonymat dans les sociétés anonymes, Etudes Kayser, T 1, p 213, Aix, 1979 ; I. Pascual, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, RTD com 1998. 273.)
[34] - Ce que le législateur interdit - à savoir l’introduction d’une clause limitant la négociabilité des actions -, la jurisprudence ne peut pas l’autoriser, sauf dans le cas où l’intérêt de l’actionnaire est prépondérant par rapport à l’intérêt que le législateur cherche à protéger. Pour plus de détails, voir infra n° , p ?.
[35] - Les auteurs de la réforme de février 2016 ont prisé cette jurisprudence, en vertu de l’article 1124 du code civil.
M. Bellamallem, La nature juridique des clauses d’agrément , Ed. RJCC, Paris, octobre 2014, sous n° 21. 66 pages.
M. Bellamallem, La nature juridique des clauses d’agrément , Ed. RJCC, Paris, octobre 2014, sous n° 21. 66 pages. Pour commander cliquez ici
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